莫纪宏:我们应当怎样修改宪法

——兼论“政治宪法学”与“规范宪法学”修宪观的得失
选择字号:   本文共阅读 398 次 更新时间:2013-09-23 00:37:40

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莫纪宏  

  

  【摘要】本文通过分析“政治宪法学”与“规范宪法学”在方法论上的特征,指出了这两种方法在学术上都有一定的解释力和影响力。作者结合宪法修改问题,具体地论述了“政治宪法学”与“规范宪法学”在可能发生的现行宪法第五次修改动议上的不同思考进路,指出必须要将这两种思考进路产生的影响结合起来,发挥其对宪法修改影响的合力作用,才能产生启动现行宪法第五次修改的动议效果。本文还就“政治宪法学”与“规范宪法学”在修改宪法中可能提出的问题和修改方案进行了分析和推论,在一定程度上肯定了这两种方法对宪法学理论研究的积极意义。

  【关键词】政治宪法学;规范宪法学;宪法修改;宪法解释;宪法变动

  

  早在五年前党的十七大刚刚闭幕,笔者就迫不及待地提出要根据党的十七大报告精神对现行宪法进行第五次修改,并且就此发了专论,[1]举行了若干学术研讨会,[2]现在五年时间过去了,党的十又即将召开,所谓的修宪建议在过去的五年中基本上没有多少学术和政策层面的反馈,一方面可以说明作者对修宪规律的认识不够,不能准确地把握“宪法时刻”另一方面也充分表明,在过去的五年中,通过政策影响来实现的政治对宪法的“决断”没有延续以往的盼性,宪法获得了一个相对稳定的实施期。尽管如此,反思年现行宪法实施年来的状况,无论是从“政治宪法学”的政治决断立场出发,还是从“规范宪法学”的法规范、法逻辑人手,都有许多值得在宪法修改意义上谈论的问题。本文旨在再做一次年现行宪法第五次修改的吹鼓手。

  近几年来,“政治宪法学”与“规范宪法学”之辩在宪法学界已经达到“白热化”的程度,其热度引得很多踌躇满志的年轻学者急于给自己寻找队伍,但也有很沉稳的,例如,我国学者童之伟教授在“八二年宪法三十年研讨会”上[3]就公开表明了对“政治宪法学”与“规范宪法学”发烧现象的批评,指出我国宪法学理论研究未来的前途在于发现真实的宪法问题,找出解决问题的答案或方案,而不是急于给自己的学说贴上标签。无论怎么说,“政治宪法学”与“规范宪法学”之辩都已经在我国宪法学学说发展史上打上一道深深的烙印,这是一个特殊时代的特定产物,反映了我国宪法学界对宪法实施状况的认知态度,带有很强的主观性和宏观性,对我国宪法学理论研究和宪法实施实践活动都有一定的启发意义。以宪法修改问题来说,是否应当对年现行宪法进行第五次修改,应当依据何种宪法原则或指导思想来修改宪法,提出问题的路径从逻辑上来看,都很难超于“政治宪法学”与“规范宪法学”这两种思考进路。

  

  一、“政治宪法学”的思考进路

  

  所谓“政治宪法学”与“规范宪法学”,从宪法学学科性质和问题领域来看,是不太准确的“称谓”。倒是“政治宪法”、“规范宪法”比较符合成文宪法的外在特征。宪法学本质上是一门科学,作为一门独立的法学学科,自然会有自己的独特的问题领域以及相应的研究方法。宪法学学科体系不可能受单一方法论和范畴体系的影响,事实上,到目前为止,因在宪法学界发生争论而备受关注的“政治宪法学”与“规范宪法学”都没有拿出区别于彼此或者是经典宪法学的独立的宪法学学科体系,只是在问题领域和研究方法上有所侧重,故从宪法学角度来标示“政治”或“规范”似乎前景不大。但是,“政治宪法学”与“规范宪法学”所倡导的分析宪法问题的方法和揭示出的独有的宪法问题域值得学界进一步关注。作为国内宪法学界“政治宪法学”旗手的我国学者陈端洪教授和强世功教授、高全喜教授,以及“规范宪法学”的首倡者我国学者林来梵教授,他们在各自的研究视野中都发现了传统宪法学所忽视的一些真实存在却没有通过有效的话语表述出来的宪法问题。[4]

  将“政治宪法学”的话语引人宪法修改问题的讨论中,仅以年现行宪法的四次修改为例,无论是从宪法修正案产生的程序,还是从宪法序言、宪法总纲相关宪法规定的实质性修改,似乎都可以从中发现比较强的“政治宪法”的色彩,但这些修改都是在“政治宪法学”尚未成形的时候进行的,只不过用“政治宪法学”的话语体系把有些问题说直白了,让宪法修改中的许多“只可意会不能言传”的东西都“贴上”了比较清晰的标签。例如,“政治宪法学”的鼓吹者陈端洪教授在《制宪权与根本法》一书中非常明确地表述了一个与宪法修改问题密切相关的“政治宪法学”的“判断”。他认为:“作为主权者的中国人民有两个代表机关,一个是中国共产党,具体落实为中共中央,一个是全国人大。两个代表机关并不是简单并列关系,全国人大在共产党的领导之下。中国共产党不是宪法创设的,而是中国人民在历史的过程中创设的,宪法不过以‘全国各族人民’的口吻宣告了、卫护了共产党的领导这个原则而已。只有将年宪法序言关于共产党的领导权的宣示和宪法第一条、第二条结合起来,才能完整地阐释中国主权的阶级结构及其代表结构。像任何代表制一样,在中国,主权者人民也不能亲自出场,而需经由代表行使主权。中国共产党是中国人民的代表,这是一个基本的政治事实,也是根本的宪法原则。”[5]本来在传统宪法学理论中运用“宪法惯例”[6]这样一个非常“中性”的概念就能够有效表述的宪法现象,就这样被“政治宪法学”的倡导者非常直白地挑开了,从宪法解释学的角度来看,目前还很难判断这种“政治宪法学”的“精确”表述能否有效地回避由此带来的一系列价值悖论与困境。但至少来说,年现行宪法被“政治宪法学”“诊释”得与政治已经无法脱离干系,政治与法律之间完全融汇在一起,通过1998年第三次宪法修改所确立的“依法治国、建设社会主义法治国家”的治国方略必然会染上浓重的“民主政治”的色彩,现行《宪法》第条所规定的法制统一性问题会因此而出现一些需要作出更精确解释的地方。

  如果沿袭“政治宪法学”的思考方法来考虑现行宪法的第五次修改的话,首先从修宪程序上,毫无例外地可以肯定,修改宪法的建议必须由中共中央向全国人大或全国人大常务委员会提出后,整个修宪的构想和程序才能真正启动,如果离开了这一“政治决断”的过程,一是修宪的杠杆根本无法启动,二是即便是其他程序启动了修宪程序,也应当判定为缺少“政治合法性”。其次,以党的十八大报告的核心精神为基础来全面修改现行宪法文本中与党的十八大报告表述不一致的地方必然是“政治宪法”的当务之急,如果在时间段上略有错位或者在修改内容上不能完全符合党的十八大报告的要求,此种修宪的正当性就会存在疑问。最后,在“政治宪法学”的话语体系下,党的十八大报告的核心精神其性质就是实质性的“政治宪法”,在正当性上与作为形式的宪法文本应当是互通有无的,在某种意义上,即便内容没有及时反映到宪法文本中,也不能否定其“政治宪法”的地位。

  由上推论可知,“政治宪法学”在解释是否要启动现行宪法的第五次修改程序、怎样修改等这些宪法问题时显然并不需要做过多的“论证”,似乎只需要一定程度的鼓吹热情就可以启动修宪的话题。

  

  二、“规范宪法学”的思考进路

  

  早在刚刚进人世纪之际,我国宪法学界突然荡起一股“规范法学”的浪潮。时在香港的我国学者林来梵教授在内地出版《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》一书,[7]严肃批评中国宪法学研究将“事实”、“价值”粗糊般地搅在一起而不自觉,将“社会科学的宪法学”推至“无以复加的程度”,[8]并提出价值事实二元论的规范研究方法,倡导返回规范、“围绕规范形成思想”[9]的“规范宪法学”。林教授倡导的“规范宪法学”认为,既往宪法学研究存在的致命缺陷是将“研究对象的政治性”和“研究方法的规范性”完全混同,呈现科学性、解说性和政治性的特征,[10]完全是一个“有病的学科”。[11]“规范宪法学”主张以规范性的方法探析宪法现象,倡导以规范为焦点、终点和起点,采用以宪法解释学为核心的多元方法,围绕规范,且是围绕处于核心地位的基本权利规范形成思想。[12]

  就宪法修改问题,“规范宪法学”非常重视施密特在《宪法理论》年中所提出的宪法变动“五种类型”理论,这五种类型即包含了“宪法的废弃”、“宪法的排除”、“宪法的修改”、“宪法的取消”和“宪法的停止”。从这一视角出发,林来梵教授认为,宪法修改“乃是宪法规范变动的一种主要的、正常的类型,然而,在此类型之中,除了宪法修改之外,还有一种是通过立法、判例、国会或内阁的有权解释等情形而实现的宪法条款实质内容的变动形态。与宪法修改是一种有意识地进行的宪法变动现象迥然不同,这一种变动现象往往是在不知不觉之中产生的变动现象,国内学者曾将其称为宪法的‘无形修改’,法国学者把类似的现象名日‘宪法习惯’,而日本和德国的学者则多谓之为‘宪法变迁’”。[13]林氏规范宪法学进一步主张“较之于宪法变迁,宪法修改在一般意义上是一个更值得重视的规范变动形态。对于当今的中国宪法来说,宪法修改既是克服宪法变迁所具有的上述的那两种终极意义上的界限的一种积极的宪法变动形态,同时,适当和适时的宪法修改的重复及其成果的积累,又是促成规范宪法形成所必须的要件”。[14]针对当时已经在宪法学界流行的“良性违宪”,“规范宪法学”揭示其本质属于“宪法变迁”。也就是说,就“良性违宪”论而言,其论者“是不忍实在的宪法规范如此无足轻重地受到现实的冲击,为此索性通过贴上‘良性’这样一种标签,把许多‘冲击’视为善意行为,以此来缓解朴实的‘宪法条文拜物教’心理中的那种痛苦和紧张”。[15]

  但纵观“规范宪法学”年来的发展轨迹,除了在表述方法上保持了对“规范宪法学”意识的警觉之外,并没有在传统宪法学与“规范宪法学”之间就宪法问题划上一个清晰的界限,或者是说为传统比较封闭的宪法学理论体系奉献一块独有的问题领域。当然,与“政治宪法学”角力的过程中,“规范宪法学”与“政治宪法学”两者都没有在学术上真正做到画地为牢,唯一给宪法学界带来的是一种“借力”发势。“政治宪法学”是无条件地将政治现实和现行宪法生存的客观环境拉进来,归纳出的“强力命题”很难让对手在学术上给予有力地反击“规范宪法学”着重“借力”外援,在让生长在本土文化中的学术霸主们自感知识贫乏之外,面对一堆堆现实的宪法问题,似乎仍旧无从下手。这种情形似乎又回到了世纪初的“问题”与“主义”之争。年月日胡适先生在《每周评论》上撰文《多研究问题,少谈些主义》,反对那种空谈来自外国的某一理论或者“主义”,而忽视具体问题解决的研究方法,认为空谈“主义”尽管并不困难,但对于解决社会问题既没有用处,也很危险。胡适先生深受美国实用主义哲学的影响,这种多研究问题少谈些主义的主张鲜明体现了其实用主义的世界观。不久,在家乡避难的李大钊先生致信胡适先生谈了一些意见,并以《再论问题与主义》的标题登在《每周评论》第号上。李大钊先生积极宣扬马克思主义,主张用马克思主义彻底改造中国社会,主张“我们的社会运动,一方面固然要研究实际的问题,一方面也要宣传理想的主义。这是交相为用的,这是并行不悖的。不过一淡主义的人,高谈却没有什么不可,也须求一个实验。这个实验,无论失败与成功,在人类的精神里,终能留下个很大的痕影,永久不能消灭。”[16] “规范宪法学”与“政治宪法学”一样,其实质已经显示出“主义”的特色,但却缺少“主义”的完整性和系统性,虽然给人以主题集中、思想突出的诱惑,但是,却在“问题”与“主义”之间埋下了知识链接上的断层与障碍。

  不过如果从“规范宪法学”的基本要求来看待宪法修改,在宪法文本明显缺少逻辑上的合理顺序、正确的数量关系、常态的对称性、价值点之间的平衡‘明显不矛盾等“规范”特征时,对宪法文本的“规范”要求就是从科学意义上界定宪法特征的必要条件。形式上不规范的宪法文本在实践中根本无法实现宪法自身的法律功能,当然,要充分地实现宪法文本的“政治理想”也会遇到一些不必要的麻烦。

  

  三、“可改可不改”的实用主义修宪观分析

  

  新中国成立以来,我国已经进行了九次修改宪法的活动,总的来说,宪法修改都是基于当时的历史条件产生的,宪法是社会实现的生动写照。但是,面对纷繁复杂的不断变化着的实际情况究竟应当怎样修改宪法以使宪法能够更好地适应客观实际的要求,这个问题,长期以来,我国宪法学界并没有予以比较系统的理论研究。到底哪些应当改,哪些不应当改改什么,改到什么程度,这里的认识角度存在较大差异。尤其是什么时候可以采用全面修改方式,什么时候可以采用宪法修正案方式,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2013年第3期

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