【摘要】调解的同等组织结构，为嵌入该结构的民意沟通提供了平等而自由的“理想的言谈情景”，形成了“主体间性”和“主体间性结构”，为充分、深入而成功的民意沟通提供了可能和技术保障，并在沟通中滋生出一种建基于自身组织技术上的既不同于立法也有别于司法审判的沟通合法性，即技术合理性。制度的命运最终决定于自身技术。调解之所以能长存于古今中外，在于自身的技术合理性，而不是外在的意识形态因素。
【关键词】调解；技术合理性；同等组织结构；民意沟通；沟通合法性
一、研究的缘起
随着社会的发展特别是网络技术的发展而带来的信息费用的大幅降低，民意对我国司法的影响是不争的事实，大有不断增长之势。因此，我国司法实践中需要急切解决的是民意如何沟通的问题而不是是否需要民意的问题；换言之，就是民意沟通的技术化而不是道德化。民意沟通的技术化，首先是指网络技术化，即网络民意问题；但这只是虚拟世界的民意沟通，不是现实世界的民意沟通。现实世界民意沟通的技术化须由一定的社会组织来承担，这就是本文要探讨的民意沟通的组织技术化。承担民意沟通的法律组织，除了立法组织外，还包括一定的司法组织，如英美法系的陪审团。我国也引进了陪审团制度，但由于各种原因，我国陪审团制度并没有起到民意沟通的作用。从组织功能、组织沟通及其组织技术保障即组织结构看，中国法院调解更适合、实际上也承担着我国司法民意沟通任务（详后）[1]。
但由于调解与现代西方法治观念不符，在中国法院，调解没有自己独立的组织及其人员，而是附着在中国法院审判及其人员身上，因此，在中国法院司法化改革进程中，调解在制度和理论层面未被重视，审判受到了全面而深入的关注和研究。这种“审判权本位”，{1}导致了审判与调解的研究尤其是基本理论研究的不平衡，即调解的外部研究的不平衡。
其次，调解的研究还存在着内部研究的不平衡，即宏观的外部视角的文化论和社会结构-功能论较多，中观的内部视角的组织结构-功能论较少。不论是文化论[2]，还是社会结构-功能论[3]，都是从宏观的外部视角即从文化结构和社会结构的角度来解释调解的功能，没有深入到调解内部自身的组织结构之中来解释其组织功能。这种文化论和社会结构-功能论，只具有解构意义，不具有建构意义，即使科学也无法操作，大有向中观的技术层面推进。另外，调解的研究还存在着实践发展与理论研究的不平衡。随着目前“大调解”的兴起，调解在中国社会制度实践层面得到了全面的“复兴”。但这种在实践层面的复兴，并不意味着理论层面的复兴。不论是持进化论的学者[4]，还是持质疑否定论的学者[5]，对调解的“复兴”都流露出不同程度的担忧，习惯将“大调解”作意识形态化的解释，没有认识到调解自身的技术合理性。因此，这轮调解的“复兴”与以往一样，背后隐藏着理论和认识上的危机，会随着意识形态因素的消退而重蹈覆辙。
因此，从理论上消除人们对调解研究上的盲点和行动上的盲目，展示调解建基于自身组织技术上的技术合理性，就显得尤为必要和紧迫。基于此，本文力图将调解作为中国法院与审判同等重要的组成部分[6]，从中观的内部的组织技术角度—社会组织结构—来展示调解在民意沟通和合法性获得等方面的技术合理性，为打破目前有关调解外部研究、内部研究与理论研究和实践发展的不平衡，展示调解在我国司法民意沟通的组织技术化上的制度意义，作一种学术上的尝试和努力，以求教于学界同仁。
二、调解的同等组织结构
组织内的职位关系就是其组织结构。根据组织内的职位关系不同，将横向的职位关系称为同等结构，纵向的职位关系称为等级结构。{2}因此，研究调解的组织结构问题，就转化成对调解组织内部相对稳定的职位关系，以及可能要进入调解组织中的被调解人之间以及与调解人之间等外部关系的研究[7]。
首先，从调解的内部职位关系看，由于调解是一种群众性组织，因此，所有的调解人员包括主任、副主任、委员、调解员等都是以民主的方式由群众或群众性组织选举产生。如《人民调解委员会组织条例》（以下简称“组织条例”）第3条规定：“人民调解委员会委员除由村民委员会成员或者居民委员会成员兼任的以外由群众选举产生，每三年改选一次，可以连选连任”；《人民调解法》（以下简称“调解法”）第9条规定：“村民委员会、居民委员会的人民调解委员会委员由村民会议或者村民代表会议、居民会议推选产生；企业事业单位设立的人民调解委员会委员由职工大会、职工代表大会或者工会组织推选产生”；《人民调解工作若干规定》（以下简称“若干规定”）第2条规定：“人民调解员是经群众选举或者接受聘任。”因此，所有的调解人员应直接对选举人负责，而不是对主任或副主任负责；当人民调解委员会的委员或调解人员出现不能任职或失职或违法乱纪等情形时，主任无权处理，只能交由选举人或组织行使职权。如《组织条例》第3条规定：“人民调解委员会委员不能任职时，由原选举单位补选。人民调解委员会委员严重失职或者违法乱纪的，由原选举单位撤换。”再如《调解法》第15条：“人民调解员在调解工作中有下列行为之一的……由推选或者聘任单位予以罢免或者解聘。”
尽管法律有时规定人民调解员在人民调解委员会领导下工作，调解委员会也设立主任、副主任等职务，但从整体立法精神看，这里的领导职务的设定显然不同于行政机关，应该是起着业务指导或召集人的作用，业务上不是服从与被服从的关系。如《调解法》在调解委员会与法院和政府之间的关系上，突出强调了政府及其有关部门对调解组织的业务指导，而不是对调解组织的领导权力。《调解法》第5条规定：“国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作，县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作。基层人民法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务指导。”这一点还体现在调解委员会之间关系的法律规定上，《若干规定》第27条规定：“调解跨地区、跨单位的纠纷，相关人民调解委员会应当相互配合，共同做好调解工作。”与此同时，法律还着重强调了政府及其部门对调解组织的经费等支持和服务义务。如《调解法》第6条规定：“县级以上地方人民政府对人民调解工作所需经费应当给予必要的支持和保障，对有突出贡献的人民调解委员会和人民调解员按照国家规定给予表彰奖励”；第10条规定：“县级人民政府司法行政部门应当对本行政区域内人民调解委员会的设立情况进行统计，并且将人民调解委员会以及人员组成和调整情况及时通报所在地基层人民法院”；第14条第2款规定：“县级人民政府司法行政部门应当定期对人民调解员进行业务培训”；第16条规定：“因从事调解工作致伤致残，生活发生困难的，当地人民政府应当提供必要的医疗、生活救助”；第18条规定：“基层人民法院、公安机关对适宜通过人民调解方式解决的纠纷，可以在受理前告知当事人向人民调解委员会申请调解。”
其次，如果说调解的内部职位关系法律规定还不是那么清晰的话，从外部关系即被调解人之间以及与调解人之间的关系的相关法律规定看，则较为明确，上升到了法律原则的高度。如《组织条例》第6条规定：“人民调解委员会的调解工作应当遵守以下原则：……（二）在双方当事人自愿平等的基础上进行调解”；《若干规定》第5条规定：“根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质”；《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则……进行调解。”特别是《调解法》，不仅明确了上述法规所确定的自愿原则，也明确规定了平等原则，为自愿原则提供了前提保障。如《调解法》第2条规定：“本法所称人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动”；第3条规定：“人民调解委员会调解民间纠纷，应当遵循下列原则：在当事人自愿、平等的基础上进行调解。”
为了使上述原则得以保障和贯彻，各相关法律还从反面进行了禁止性规定。如《组织条例》第6条规定：“人民调解委员会的调解工作应当遵守以下原则：……（三）尊重当事人的诉讼权利，不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉”；第12条规定：“人民调解委员会委员必须遵守以下纪律：……（二）不得对当事人压制、打击报复；（三）不得侮辱、处罚当事人；（四）不得泄露当事人的隐私。”《民事诉讼法》第88条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。”《调解法》第3条规定：“人民调解委员会调解民间纠纷，应当遵循下列原则：……尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。”
调解的平等自愿原则不仅体现在被调解人之间，更重要的是体现在调解人与被调解人之间。如《组织条例》第8条规定：“人民调解委员会调解纠纷，应当在查明事实、分清是非的基础上，充分说理，耐心疏导，消除隔阂，帮助当事人达成协议”；《若干规定》第31条规定：“人民调解委员会调解纠纷，应当在查明事实、分清责任的基础上，根据当事人的特点和纠纷性质、难易程度、发展变化的情况，采取灵活多样的方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，促使双方当事人互谅互让，消除隔阂，引导、帮助当事人达成解决纠纷的调解协议”；《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的决定》第8条规定：“当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考”；《调解法》第22条规定：“人民调解员根据纠纷的不同情况，可以采取多种方式调解民间纠纷，充分听取当事人的陈述，讲解有关法律、法规和国家政策，耐心疏导，在当事人平等协商、互谅互让的基础上提出纠纷解决方案，帮助当事人自愿达成调解协议。”
为了使平等自愿原则得以贯彻落实，各相关法律对当事人的程序性和实体性权利也进行了规定。如《若干规定》第6条规定：“在人民调解活动中，纠纷当事人享有下列权利：（一）自主决定接受、不接受或者终止调解；（二）要求有关调发人员回避；（三）不受压制强迫，表达真实意愿，提出合理要求；（四）自愿达成调解协议”；《调解法》第17条规定：“当事人一方明确拒绝调解的，不得调解”；第23条规定：“当事人在人民调解活动中享有下列权利：（一）选择或者接受人民调解员；（二）接受调解、拒绝调解或者要求终止调解；（三）要求调解公开进行或者不公开进行；（四）自主表达意愿、自愿达成调解协议。”
最后，从调解的外部关系对内部职位关系的影响看，调解的这种建立在平等自愿原则上的调解人与被调解人之间的外部关系，还会影响到调解人之间的内部关系。尽管现有的法律对调解的内部职位关系规定得不是那么明确和具体，调解人之间很可能由于调解组织中多少存在着因行政管理的需要而形成一种服从与被服从的关系；尤其是法院调解中法官作为调解人时，这种调解人之间实然存在的服从与被服从的关系更为突出，甚至在一定程度上会颠覆法律规定的法官之间的法律地位平等关系，{2}从而对调解的实体内容和程序很可能产生一定的实质性影响。但由于受调解人与被调解人之间平等自愿原则的影响和牵制，调解人之间最终不大可能形成除必要的行政管理以外的服从与被服从的关系，尤其是处于较高等级的调解人不大可能通过对处于较低等级的调解人的干预和影响来干预和影响被调解人；即使是法官作为调解人，也是如此。以下就是发生在我国某个基层法院一起有关通奸的案件，其审理过程节选如下：{3}219-220
法官：从法律角度……你们跟他要钱没有任何法律依据，原告要求你们停止侵害，你们要立即停止对原告的无理侵害。
被告：他起了诉，对我的影响更大，我要求他给我1万元……没有什么行不行的，提了头来见。
面对被告M的压力，法院改变了“依法”审判的思路，转向了调解方式，增派了主管院里思想政治工作的D副院长来加强对被告和原告的说服工作：
（对被告）“你的心情和一些过激行为我可以理解……你的精神受到了打击，名誉受到损失，原告应给予一定的经济赔偿，你应该相信组织依法解决……事已至此，应该想通一点，想远一点，要求不能太高，言行不能偏激，根据实际情况，要人家赔偿1万元偏高。请仔细思考一下，你的爱人亦有过错……原告向本院提起诉讼后，你不该再找他扯皮，再有过激的言行，法律会依法惩处。”（对原告）“你不要指责对方……总根子、矛盾的起源还是在你身上，你的行为违法，严重地影响了他的家庭、夫妻感情，对社会造成了严重影响……你应该从违法角度看情节、看后来，主要责任在你身上，你的违法情节严重一些。……造成他人的精神、名誉上的损害，是要承担经济责任的。……而你既执行了调解协议（‘私了’协议）而又反悔，还来法庭告状，说人家敲诈勒索，你说M会怎么想？一切矛盾都是由你引起的，由此导致的法律责任不承担，于法无据，为什么不给人家一定的赔偿呢？”
从上述调解人（包括主审法官和法院副院长）与当事人原、被告交谈中，可以看出：法官与当事人由原先的纵向的强制服从关系向后来的横向的平等协商关系转变，最终使案件由一种等级结构规定的运行逻辑向同等结构规定的运行逻辑转变；由于受这种外部关系的转变，处于较高等级的副院长不可能像我国司法审判实践中那样，通过对处于较低等级的法官的干预和影响来达到对调解过程和调解协议或者说对被调解人的干预和影响，而是自己直接面对当事人进行说服工作。正是这种建立在平等自愿原则的调解人与被调解人之间的外部关系，为调解人如上述法官与副院长之间建立一种平等协商的关系提供了实实在在的制度保障。相反，现行法律对审判的内部平等关系尽管进行了详尽的规定，但由于缺乏这种外部平等关系的保障，使法律规定的那种内部的平等协商关系及其同等结构最终被实然的行政服从关系及其等级结构所取代。{2}
最后，还必须重申的是，也许有学者以中国法院较为普遍地存在着的“以判压调”、“以判促调”、“以判逼调”的现实来否定法官作为调解人与被调解人之间存在平等协商关系，进而也否定调解人之间存在的平等协商关系。不可否认，由于中国法院实行调审合而同一的司法体制，中国法院存在着调解人与法官合而同一，进而导致较为普遍地存在着“以判压调”、“以判促调”、“以判逼调”的现实。但那是“调审”的情形，而不是本文要研究的调解。本文所要研究的调解是将审判从调审中剥离以后纯化了的调解，或者说纯规范意义上的调解。因此，中国法院的“调审”与“调解”是两种不同的情形，我们不能以中国法院调审的情形如“以判压调”、“以判促调”、“以判逼调”等来否定本文所研究的调解的情形如调解人与被调解人以及调解人之间存在的平等协商关系。当然，笔者将调解作这种理念化的处理，是一种研究策略的需要，其最终目的还是更好地研究中国法院的现实即调审。这是因为：只有将理念化的调解研究透彻了，才能更深刻更有效地研究调解与审判混合以后中国法院的调审；我们目前之所以对中国法院调审缺乏更深刻的认识和理解，在某种程度上就是因为我们对调解的研究不够重视和深刻。
综上，无论是从调解的内部职位关系和外部关系看，还是从外部关系对内部职位关系的影响看，调解（包括法院调解）都是一种平等的协商关系，其组织结构属于同等结构。
三、嵌入调解同等组织结构的民意沟通
调解的同等组织结构为嵌入此结构中的民意沟通提供了制度框架，对调解的组织沟通产生了广泛而深入的影响。首先，从民意沟通的主体看，调解的同等组织结构框定了民意沟通主体的选择方式及其范围。调解的同等组织结构，决定了民意沟通主体的选择方式必须采取民主协商的方式，而不是审判那种由法律确定的方式。只要经民主协商同意的，都有可能成为民意沟通的主体；即使是与纠纷没有利害关系的“局外人”（如“送法下乡案”中的村长、营业所主任等），也可以参与其中，甚至还有可能成为左右案件的关键性人物。调解的同等组织结构还会影响到参与调解的调解人的选择。调解可根据需要，来选择或者中途调整调解人，如上述案例中的主管思想政治工作的副院长中途参与到调解中来，就是如此。而审判中的法官一经法律确定，除非有法律规定的情形外，一般不能随意调整或变换。因此，《调解法》第20条规定：“人民调解员根据调解纠纷的需要，在征得当事人的同意后，可以邀请当事人的亲属、邻里、同事等参与调解，也可以邀请具有专门知识、特定经验的人员或者有关社会组织的人员参与调解。”
其次，调解的同等组织结构，为民意沟通构建了一种“平等的言谈情景”。虽然由于权力和能力等方面的客观差异会导致人与人之间事实上的不平等，但由于调解的同等结构的制度设计，既可以从组织和法律上保证可能进入调解中的被调解人之间的法律平等，也可以从组织和法律上保障进入调解中的调解人与被调解人之间的法律平等，为调解的民意沟通制度化地创造一种“平等的言谈情景”。这种民意沟通主体地位的平等，不只是与审判一样体现在当事人（包括审判中的当事人和调解中的被调解人）之间，而且还有区别于审判的地方：体现在调解人与被调解人之间，如从上述案例中法官与原、被告之间谈话的语气、内容就可以明显地看出来；甚至还体现在本处于不同等级结构中的不同调解人之间，如上述案例中的法官与副院长之间，副院长不能像审判那样通过等级结构来影响法官的调解活动，这是由调解人与被调解人之间的同等组织结构所保障的。嵌入调解同等组织结构的调解主体地位平等，为调解营造一种“自由的言谈情景”提供了前提条件。
第三，调解的同等组织结构，为民意沟通营造了一种“自由的言谈情景”。由于调解的同等组织结构，决定了调解的民意沟通的内容只要经过了所有嵌入调解同等组织结构的所有主体的协商和同意，都可以进入调解中。如果说审判对纠纷有时间上的限定，必须在法定诉讼时效范围内，调解对民意沟通的内容，则没有时效方面的规定，一个过去了十年的“依法收贷案”的时效问题无人提起，甚至还包括法官。其次，如果说审判的内容—法律争点—是法定的实际上是由法官具体确定的，进入调解的民意沟通的具体内容则是由所有嵌入调解同等组织结构的调解主体协商同意确定，这里既可以谈论与纠纷解决有关的事情，还可以谈论与之没有直接关系的事情（如国家大事、“拉家常”）；即使是在法律看来一些不符合法律甚至违背法律但对问题的解决至关重要的一些态度、愿望和需求，也可以带人调解尤其是异向调解之中受到所有成员甚至包括法官的关注、考虑甚至“认可”，如上述通奸案中被告对原告的无法律依据甚至违法的“法律制裁”，也得到了法官以拘留的形式的“认可”，甚至最后达成的调解协议也可以用“制作”的方式来完成。{4}总之，“这些公众集体的时间边界、社会边界和内容边界都是流动的；与决策相分离的意见的形成过程就是在一个由诸多重叠的亚文化公众集体所构成的开放的、包容的网络中进行的”。{5}381在这个意义上，调解的同等组织结构构建的是一种“超越法律”的“自由的言谈情景”，是一种无法无天的自由，民意得到了全面而深入的释放，“依法”只是一种修辞。{6}
第四，调解的同等组织结构还影响了民意沟通的方式。中国法院的等级组织结构决定了其组织沟通方式是纵向沟通和服从型互动，{2}调解的同等组织结构决定了其组织沟通方式是横向沟通和协作性互动。这种横向沟通和协作型互动，不仅体现在“调”上，要“充分说理，耐心疏导”，也表现在“解”上，“要帮助当事人自愿达成调解协议”；不仅与审判一样体现在被调解人之间，而且还有与审判不同的地方：体现在调解人与被调解人之间，甚至还体现在审判的等级结构所决定的处于不同等级结构中的不同调解人之间。只要嵌入调解的同等组织结构，所有参与调解的人之间的民意沟通必须采取横向沟通和协作性互动的方式。
这种横向沟通和协作性互动的方式，既是对调解民意沟通自由的保障，也是对调解民意沟通自由的限制。由于调解的同等组织所决定的所有嵌入此结构的每个人都是自由的，因此，一个人的自由并不是无限制的，必须受到另一个人的自由的限制，必须以另一个人的同意为条件；或者说，必须采取横向沟通和协作型互动方式来实现，而不能单纯建立在某个人的完全自由的基础上，由某个人单方面作出决定。由此可见，尽管调解的时间边界、社会边界和内容边界不确定，但它确定时间边界、社会边界和内容边界的方式是确定的，即必须采取横向沟通和协作型互动的方式。正是调解的横向沟通和协作型互动方式，为沟通主体、沟通议题和信息的选定、进入起到了“合法化过滤器”的筛选作用。在这个意义上，调解的同等结构所保障的横向沟通和协作型互动，既是对其“自由的言谈情景”的保障，也是对“自由的言谈情景”的限制；这种自由与其说是一种建立在相互自由基础之上的自由，不如说是一种建立在相互自由基础上的限制。这种限制既是自由的体现，也是对自由的必要保护，调解就是“通过人们对论辩过程的普遍、平等的了解和平等、对称的参与而确保在议题之选择和最好信息最好理由之接纳这两方面的自由”。{5}282在调解中，作为调解人的法官的首要职责是保障一种“理想的言谈情景”，“确保民主的法律共同体用来进行自我组织的包容性的意见形成和意志形成‘渠道’完好无损：‘司法审查的首要任务，应该是拆除民主过程中的障碍’”，{5}326而不是实体权利的分配。
第五，嵌入调解同等组织结构的对自由的限制不同于审判对自由的法律限制。如果说审判对民意沟通自由的限制是建立在法律基础上，实际上是建立在由国家垄断并最终由国家暴力保障实施的行政权力的基础上，从沟通过程的外部植入或强加的，与沟通或交往不具有构成性联系，是建立在单方面强制基础上的非构成性的外部强制，这种行政权力为法律的代言人法官尤其是处于等级结构中较高等级者所单方面所有，不为当事人与法官所共享，不为当事人的能力所控制和支配，对当事人的自由有可能起不到保障作用。那么，调解对民意沟通自由的限制是建立在“交往权力”上，“这样一种交往权力，只可能形成于未发生畸变的公共领域之中。它只能产生于未受扭曲之交往中那种未遭破坏的主体间性结构。”{5}181-182调解的同等组织结构建构的就是这样的“公共领域”和“主体间性结构”（详后）。在这个意义上，调解同等组织结构既是对民意沟通自由的保障，也是对民意沟通自由的限制，是自由与限制的结合体。“这种权力，正如阿伦特所说的，是没有人能够真正‘占有’的：‘权力[Macht]是随着人们开始一起行动而产生的；一旦他们分散开去，它也就马上消失’。”{5}180因此，建立在这种交往权力基础上的强制，是一种构成性的内部强制，与自由相伴而生、相伴而亡。这种构成性的内部强制，不仅存在于被调解人之间，也存在于调解人与被调解人之间，甚至也存在于调解人之间。正是这种交往权力，构成了对法官权力的制约，也形成了对当事人自由的保障。“从这个角度来看，对于民主的意见形成和意志形成过程来说具有构成意义的交往权利和参与权利，具有一种特殊的地位。”{5}326
第六，嵌入调解同等组织结构的自由与其构成性限制的结合而形成的“主体间性”和“主体间性结构”，是民意沟通成功的基础和保障。调解的同等组织结构，既为民意沟通的自由提供了保障，也为自由提供了一种与自由相伴而随的构成性限制，因此，嵌入这种组织结构中的自由不可能是追求利益最大化的工具理性的体现，只能是一种自由与其构成性限制相结合而形成的“主体间性”。在这个意义上，调解的同等组织结构也是一种“主体间性结构”。调解的主体间性结构，在规范层面，体现为《若干规定》第31条的“促使双方当事人互谅互让”的规定，《调解法》第22条的“人民调解员……在当事人平等协商、互谅互让基础上提出纠纷解决方案，帮助当事人自愿达成调解协议”的规定；在法律实践层面，既体现于被调解人之间的互谅互让—原告要想想“M（被告）会怎么想”的问题，被告也要想想“根据（原告的）实际情况，要人家赔偿1万元偏高”的问题，而不只是考虑使各自利益最大化的问题，也表现于调解人与被调解人之间的换位思考和相互理解—中国基层法官要为老太婆想想断绝母子关系以后是否管用的问题，理解“你（被告）的心情和一些过激行为”，当事人也要站在法官的角度理解法官的苦衷，认识到“法院拘留我也是为我好”[8]，而不只是法律权利保护的问题；在精神层面，表现为调解所承载的儒家“中庸理性”，即建立在人与人之间关系结构上的双向的将别人视为平等利益主体的“结构理性”，而不是单向的将别人视为实现自己利益的客体即工具的工具理性。
正是嵌入调解同等组织结构而形成的“主体间性”和“主体间性结构”，为调解的民意沟通取得成功提供了可能和技术保障。正如哈耶克所认为的认识到理性的有限性才是最大的理性一样，这种“主体间性”或“结构理性”以承认别人的合理利益的存在为前提而追求自身利益的最大化，或者说认识到自己利益的有限性，才是最大的理性，才是利益的最大化。因此，在这种主体间性指引下，“鼓励每个人采纳其他成员的视角，甚至采纳所有其他人的视角；在这样的条件下，以理性为动力而改变人们最初的立场，是可能的”。{5}337也因此，嵌入调解“主体间性结构”的民意沟通，才是“一个理性的过程而不是一个意志的过程，一个说服的过程而不是一个权力的过程，其目标是用一种好的、正义的、不管怎么样是可以接受的方式来管理生活中那些包含着人们的社会关系和社会本性的方面”，{5}336才是观点之间的真诚交流，证据和信息的质与量之间的交换和较量过程：“信息是否具备，信息是否有说服力和相关性，如何选择信息，信息加工是否有成效”，{5}285“‘是'/’否‘立场之采取的唯一动力，是更好的论据的无强制的强制”，{5}379“排除理解过程内外所产生的任何强制，而只承认更好的论据的强制力量”。{5}282
四、嵌入调解同等组织结构的沟通合法性
嵌入调解同等组织结构的民意沟通，并不是调解的最终目的；调解的最终目的是让调解中形成的规则—调解协议—被有关承担者所接受和认可，获得其合法性。嵌入调解组织结构的民意沟通及其获得的合法性，既不同于立法，也有异于司法审判，而是有自己的独特之处：
第一，调解获得的合法性是建立在自身组织技术上。由于嵌入调解同等组织结构的民意得到了最广泛、最深入的释放、沟通和尊重，因此，即使处于“沙漠地带”—国家权力边缘—的“村民”的意见、愿望和要求也会受到不同程度的尊重并对纠纷的最终解决产生了实质性影响；即使在立法中非常微弱甚至被掩盖的声音如民间习惯，也会被带入调解之中，使所有参与者不得不“穿行于习惯与法律之间”，并对调解协议产生不同程度的甚至决定性的影响。{4}调解协议必须考虑到所有涉及人的利益，“相关的倡议、议题和贡献、问题和建议更多地来自意见光谱的边缘而不是它的已成为主流的中央。’所以，这表明，通过法律而追求政治自由，取决于我们（最高法院）不断地寻求将他者、以前被排斥的人们包括进来—这实际上意味着把那些新兴的自觉的社会团体的以前缺席的声音带人法理讨论领域，使之成为这个领域的在场者‘。”{5}338因此，这样形成的法律—调解协议—及其合法性是由调解的组织技术所保障的，是“基于所有公民自由平等地（直接—引者注）参与政治和法律秩序的民主决策过程中生成，”{7}67形成的是一种基于自身组织技术而获得的技术合理性。
第二，调解的合法性是建立在自身组织技术上的沟通合法性。随着近代社会以来的不断理性化，人们认为形式理性优于实质理性；现在又随着现代社会的多元化、碎片化、去中心化和复杂化，人们又认识到形式合法性的弊端，呼唤着“迈向回应型法”。不论是实质合法性还是形式合法性，都是有关法律实体内容—权利义务分配—的合法性，都无法解决现代社会韦伯所说的实质理性与形式理性的紧张与冲突，通过实体的法律分配来获得其最低限度的合法性已不能满足现代社会的需要。因此，“在欧陆法律理论和法律实践中大行其道达两个世纪之久的笛卡尔式的逻辑一演绎思维方式已经愈来愈遭致多方面的抨击；作为一种替代，论证和商谈理论在法律理论中发展起来。”{8}14这种沟通合法性的理论衡量标准由以前侧重关注实体或判决的结果转移到对程序或判决过程的关注，对这种沟通过程是否是在一种平等、自由、开放状态下进行的关注，甚至于深入到沟通主体的社会心理层面是取向于成功即主体性还是取向于理解即主体间性的关注，用哈贝马斯的话说就是这种法律商谈或沟通是否是处于一种“理想的言谈情景”：“（1）任何可言说者均可参加论辩。（2） （a）任何人均可质疑任何主张；（b）任何人均可在论辩中提出任何主张；（c）任何人均可表达其态度、愿望和需求。（3）任何言说者均不因受到论辩内或论辩外的某种强制的障碍而无法行使其在（1）和（2）中所确定的权利。”{7}61-62
这种沟通合法性“一定程度上—有意地或无意地—在形式合法性与实质合法性之间搭起了一座桥梁”，{8}260试图有效地解决两者之间的冲突与紧张；而在波斯纳看来，沟通合法性的实质就是悬置法律的实体问题，将实体问题转化程序问题。{9}114-124但调解悬置法律的实体问题，并不是要回避法律的实体问题，而是将实体问题交由嵌入调解同等组织结构的所有人通过充分的民意沟通而得以解决，并获得其合法性，以避免形式合法性与实质合法性之间出现的紧张与冲突。在这个意义上，胡克与波斯纳对哈贝马斯的评价没有实质性的区别。调解的这种不是建立在法律实体内容上，而是建立在法律程序基础上，通过嵌入同等组织结构的民意沟通而获得的合法性，从规范的角度看，称作沟通合法性或程序合法性；从社会组织的角度看，又可以称作建立在自身组织技术上的沟通合法性。
正是由于调解的这种建立在组织技术上的沟通合法性将法律实体内容的合法性交由嵌入调解同等组织结构的所有人通过充分的民意沟通而获得，因此，它能有效地适用于存在于社会多元尤其是法律多元的社会，如中国古代社会由于地域辽阔、人口众多而带来的法律多元社会，以及现代社会由于社会的日益复杂化而带来的法律多元社会。这也许就是中国社会和现代西方社会调解得到广泛运用的原因。在这个意义上，“法律的沟通进路也许在某些点上更接近于中国法律文化”。{8}中译本序
第三，调解这种建立在组织技术上的沟通合法性不同于立法建立在组织技术上的合法性。尽管从组织技术角度看，调解与立法具有相同的社会组织结构即同等结构[9]，但由于立法面对的是不特定人及其不特定的利益，通过利用代议制形式而代表所有社会成员的利益，因此，这种立法不一定能与具体人的具体利益有效地建立起紧密而直接的利益联系；尤其是在人口众多、地域辽阔的中国，由于“集体行动的逻辑”导致的“搭便车”难以克服，{10}1-79建立起这种紧密而直接的利益联系的难度更大。因此，这种通过立法而获得的合法性，不是“从它所指向的（具体—引者注）对象那里取得的合法性”，{11}53不是一种具体的合法性，而是一种普遍的合法性。相反，调解面对的是具体人及其具体利益，能够与特定人及其特定利益形成紧密而直接的利益联系，容易形成一种利益驱动机制；在这种利益驱动机制的作用下，民意能够得到充分而有效的沟通。因此，这种通过嵌入调解同等组织结构的民意沟通而形成的解决纠纷的实体规则及其获得的沟通合法性，是从它所指向的具体对象那里获得的规则及其沟通合法性，也是一种能被参与调解的所有人所认可、接受的具体的实体规则，获得的沟通合法性是一种具体的合法性，而不是像立法那样普遍的合法性。
第四，调解这种建立在组织技术上的沟通合法性有异于大陆法系审判的合法性。大陆法系属于制定法传统，理论上，司法只是立法的延伸和运用，因此，在韦伯的眼中，大陆法系的司法审判被形象地称为“自动售货机”。“因为司法的判决是同法律和法规连接在一起的，所以司法的合理性基础是现行法律的合法性。”{5}296换言之，司法审判的合法性不是通过自身获得的，而是通过司法审判以外的立法事先给定的，理论上，司法的功能主要在于实现其合法律性，而不是合法性。比较而言，在同向调解中，在不违背实体法律的禁止性规定的前提下，参与调解的所有人通过民意沟通，可以形成解决纠纷的实体规则及其合法性，这时，与大陆法系的审判对合法律性的要求相比，调解的合法律性要求很低，只是不违背实体法律的禁止性规定，主要追求其合法性。这种对合法性的追求，在异向调解中体现得更为突出，甚至可以突破实体法律的禁止性规定，单纯追求其合法性，而不顾其合法律性。可见，大陆法系审判的合法性是建立在审判外部的立法基础上，要严格受其合法律性的限制，而调解的沟通合法性是建立在自身组织技术上并通过民意沟通而获得，受合法律性的限制较为松弱。
第五，调解这种建立在组织技术上的沟通合法性有别于英美法系审判的合法性。如果说大陆法系在解决合法性与合法律性的紧张与冲突上，主要采取了立法与司法的社会分工的思路，即立法主要解决合法性问题，司法主要解决合法律性问题，那么，英美法系（主要是普通法）则主要采取的是合二为一的思路，将合法性与合法律性的紧张与冲突都放在司法环节加以解决，其合法性主要通过审判自身的民意沟通而获得。在这个意义上，英美法系的审判与调解在解决合法性与合法律性的紧张与冲突问题，或者说获得其合法性的方式上，都采取了在一定程度上相同的思路—通过自身而获得其合法性。但调解与英美法系的审判在获得合法性的程度，或者说合法性受合法律性的限制程度上，还是有所区别的。英美法系审判通过自身而获得的合法性，不仅要受实体法律规则即先例的禁止性规定的限制，而且还要受实体法律规则的非禁止性规则的约束，其合法律性—遵循先例—的要求较高，实现的是一种法律—先例—下的自由。比较而言，调解通过自身组织技术而获得的沟通合法性，只受实体法律规则禁止性规定的限制，甚至在一定情形—如异向调解—下，可以突破实体法律禁止性规定，不像英美法系审判那样要遵循先例，实现的是一种无法无天的自由。也许正是由于这个差异，导致了我国调解难以像英美法系审判那样，通过遵循先例而演化出自己的法律规则系统，并走上形式化和自治化的道路，而英美法系审判正是通过对合法性的合法律性约束，演化出了自己的“在事实与规范之间”的法律规则体系，并走上了形式化和自治化的道路。
第六，调解这种建立在组织技术上的沟通合法性也区别于中国法院审判的合法性。尽管中国法院审判在规范层面模仿了大陆法系审判同等结构为主等级结构为辅的组织结构，但由于中国法院审判的行政化程度高于大陆法系，{12}因此，法院审判的合法性对立法的依赖度更高，更难以通过审判自身而获得其合法性，如我国在正式制度层面不承认法官立法，而大陆法系对法官立法还是进行了一定的制度化安排。在这个意义上，中国法院的审判可以说只是单纯追求合法律性，受合法律性的限制更为严苛，通过自身而获得合法性的制度空间和制度能力更差。同时，由于我国特殊的国情决定了我国立法中“搭便车”现象更为普遍也更为严重，因此，立法提供给法院审判的合法性资源也十分有限。在立法提供的合法性资源有限和法院审判受合法律性的局限更为严苛的双重夹击下，中国法院审判对调解的依赖程度就更高，更离不开对调解及其提供的合法性资源的依赖，通过调解的民意沟通而提供给审判的合法性的任务就更为繁重，进而也导致了调解获得合法性的功能更为强大，甚至还可以突破法律的禁止性规定。如果以合法律性功能为标准，中国法院审判最强，大陆法系审判次之，英美法系再次之，中国法院调解最差；如果以合法性为标准，中国法院调解最强，英美法系次之，大陆法系再次之，中国法院审判最弱。在这个意义上，中国法院审判和调解是从一个极端—审判是走向合法律性极端—而走向另一个极端—调解是走向合法性极端—的结合，存在着事实与规范之间的分离，而不是像大陆法系和英美法系那样是某种程度上的合法律性与合法性的结合，也是某种程度上的事实与规范的结合，“处于规范与事实之间”。
总之，嵌入调解同等组织结构的民意沟通及其沟通合法性，既不同于法院审判—包括大陆法系、英美法系和中国法院审判—和立法提供的合法性，也有异于形式合法性和实质合法性，而是一种独特的建基于自身组织技术上的技术合理性。制度的命运最终决定于自身技术。正是这种技术合理性，决定了调解具有自己独特的制度价值和制度地位，也决定了调解具有自古至今强劲的制度生命力。正是这种技术合理性，决定了我国调解制度的又一次制度复兴，而不能将此归结于外部的各种各样的甚至相互矛盾冲突的意识形态因素；只有将调解的制度复兴归结于自身技术，对调解的认识建立在社会科学研究的基础上，才能避免将调解制度进行简单的意识形态化处理，包括从现代西方法治观念—一种意识形态—角度和古代儒家思想—另一种意识形态—角度甚至包括所有从文化观念—还是一种意识形态—角度对调解制度的理解。调解制度之所以能在中国社会存活如此之久，能为历代不同甚至相反的政治职能、意识形态所利用[10]，就在于其自身的技术合理性。在这个意义上，调解的真正的全面的根本的复兴，只能建立在技术角度研究上，不能建立在文化角度研究上。调解的“道德意识随因果联系意识的增加而减少”。{13}262
五、调解技术合理性的制度化建议
既然调解具有技术合理性，就应重新评估并调整调解在中国法院的制度地位，改变目前“大调解”不“大”的现状，并将其技术合理性转化为具体的制度化措施：
第一，要变目前调审合而同一的司法体制为合而不一的司法体制。由于中国法院审判行政化导致的功能缺陷，中国法院审判对调解存在一定程度的功能依赖，因此，中国法院在实践上采取调审合而同一的司法体制。但由于人们对调解的意识形态化—尤其是目前从西方法治观念—理解，导致中国法院调解在整个法院制度中处于依附于法院审判的状态，也会随着有关调解的意识形态的变化而处于不稳定的状态，包括目前的“大调解”也是如此。因此，应该从调解的技术合理性角度，来定位调解制度在中国法院独立的制度地位和制度价值，及其独立的组织载体即调解组织和微观载体即调解人员，实行调审合而不一的司法体制，以避免司法实践中出现的既不利于调解民意功能发挥和调解制度自身发展，也会对中国法院审判产生一些负面影响的“以判压调”、“明判暗调”等情形。
第二，在实行调审合而不一司法体制的前提下，为了充分发挥调解在司法民意沟通功能上的组织技术优势，中国法院应该在一审法院设立独立的调解庭及其调解人员。观念上，中国法院调解存在许多不符合现代司法形式及其法治理念的情形，但从技术角度看，调解的同等结构提供的组织沟通与审判相比，更接近于“理想的言谈情景”，是自由、平等和权利实现的较好形式，民意沟通功能强于审判。因此，应充分发挥调解在司法民意沟通功能上组织技术优势，在一审法院设立独立的调解庭及其调解人员，用来解决我国初审法院的“事实性问题”（包括非理性的问题），以实现中国法院在解决规范性问题与事实性问题的制度分工，从组织技术角度来解决中国法院司法民意沟通问题。
第三，制定专门的调解组织法和程序法。调解技术合理性的核心在于其组织结构及其保障的民意沟通的顺畅和有效，在于其营造的“理想的言谈情景”。在这个意义上，调解法首先是组织法和程序法，而不是实体法。但由于缺乏其制度规范，这种组织结构及其“理想的言谈情景”会存在不同程度的不确定性，会随“情”而变，因人、因地、因时而异，因此，为规范调解自身的组织结构及其“理想的言谈情景”，我国应该制定专门的调解组织法和程序法，为之提供专门而系统的法律保障，将调解的技术合理性转化为具体的制度规范。
第四，改目前对调解的实体法采取事前立法审查为事后司法审查的方式。尽管调解有其技术合理性，但这种技术合理性并不能直接解决调解实体法的合法性问题，只能将调解的实体法的合法性问题交由所有的参与者来解决，不同程度地存在着侧重于合法性而忽视合法律性的弊端，为此，各国法院都不同程度地存在着对调解实体法—调解协议—的法律审查制度。结合我国的特殊国情和事前立法审查在法律实践中有名无实的状态，应变目前对调解的实体法采取事前立法审查为事后司法审查的方式。这一方面可以将调解的实体法由目前的“个人物品”转化为“公共物品”，提高调解实体法的正外部性收益；另一方面也可以实现对调解实体法的有效的司法审查，形成调解实体法“遵循先例原则”，提高调解实体法的合法律性程度，而不是像现在那样只顾事实而不顾规范，实际上处于一种不受合法律性约束的放任自流的状态。
第五，调解的技术合理性，决定了我国应重新反思并设计中国法院司法化改革道路。由于以前研究没将调解作为中国法院重要组成部分从技术的角度来认识和研究，因此存在不同程度的对中国法院现状—如法院的行政化—的一些错误或不全面的认识。如果将中国法院调解的同等结构及其技术合理性考虑进去并作为其重要组成部分，中国法院行政化色彩至少不会像以前认为的那样浓，{14}103-138中国法院组织结构“名”与“实”的分离也不会像以前认为的那样严重。{2}因此，我们应重新反思和设计我国法院司法化改革道路，譬如，中国法院司法化除了像西方那样走审判司法化道路外，还可以走调解制度化道路；这是一条以传统来改造传统的道路，因此也是一条更适合中国国情的司法改革之路。
【英文摘要】 From the perspective of organizational technology of Chinese justice public opinion communication, Chinese courts' mediation has the features of equally structure, open texture, subjectivity structure and even inter-subjectivity structure,while Chinese courts'adjudication has the features of hierarchical structure and also normative structure and objectivity structure. Hence the organizational communication of mediation is more equal and flexible but less mandatory than judicature or adjudication. It is closer to ideal speech scene and stronger than judicature or adjudication on reasonableness and legality and other organization functions. From the perspective of organizational technology of Chinese justice public opinion communication, Chinese courts' mediation has the features of equally structure,open texture, subjectivity structure and even inter-subjectivity structure,while Chinese courts'adjudication has the features of hierarchical structure and also normative structure and objectivity structure. Hence the organizational communication of mediation is more equal and flexible but less mandatory than judicature or adjudication. It is closer to ideal speech scene and stronger than judicature or adjudication on reasonableness and legality and other organization functions.
张洪涛，单位为东南大学法学院。
【注释】
[1]从规范层面看，调解可分为法院调解、行政调解、社会调解等种类；但从组织形态看，这些调解没有实质性的不同。本文侧重从组织社会学角度来研究调解的组织结构与功能等基本理论问题，并不限于法院调解。
[2]参见强世功编：《调解、法制与现代性—中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版；曾宪义：《关于中国传统调解制度的若干问题研究》，《中国法学》2009年第4期；周安平：《诉讼调解与法治理念的悖论》，《河北法学》2006年第6期；周永坤：《论强制性调解对法治与公平的冲击》，《法律科学》2007年第3期；谢冬慧：《南京国民政府民事调解制度考论》，《南京社会科学》2009年第5期。
[3]参见强世功编：《调解、法制与现代性—中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版；范愉：《调解的重构—以法院调解改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；[日]高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华等译，法律出版社2003年；王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期；李浩：《民事审判中的调审分离》，《法学研究》1996年第4期；李浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》，《南京师大学报》（社科版）2002年第4期；吴英姿：《“大调解”的功能及限度》，《中外法学》2008年第2期；吴英姿：《法院调解的“复兴”与未来》，《法制与社会发展》2007年第3期；艾佳慧：《调解“复兴”、司法功能与制度后果—从海瑞定理I的视角》，《法制与社会发展》2010年第5期；艾佳慧：《“大调解”的运作模式与适用边界》，《法商研究》2011年第1期。
[4]参见吴英姿：《法院调解的“复兴”与未来》，《法制与社会发展》2007年第3期；徐昀：《“调判结合”的困境》，《开放时代》2009年第6期；傅郁林：《“诉前调解”与法院角色》，《法律适用》2009年第4期。
[5]参见张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，《法学》2007年第5期；周安平：《诉讼调解与法治理念的悖论》，《河北法学》2006年第6期；周永坤：《论强制性调解对法治与公平的冲击》，《法律科学》2007年第3期；张晋红：《法院调解的立法价值探究》，《法学研究》1998年第5期。
[6]目前学界较为普遍地存在着没有注意到司法、法院、审判与调解在中西方存在的差异：西方一直是调审分离，只是到了20世纪80年代，才开始出现调审合一趋势，西方司法=法院=审判；在我国，至少是从近代甚至古代，法院实行调审合一体制，中国法院=调解+审判。为了与西方司法含义区别开来，在涉及中国问题时，改称中国法院。
[7]关于组织的边界，学界一般认为是指组织内部工作的正式成员。西方管理学中还有一种“利益涉及者”理论，认为凡是和组织发生关联，其利益受到组织影响的人都是组织的成员。参见周雪光：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第9页。本文持后一种观点。
[8]“互让”是整个交涉过程中的两个重要因素之一。参见季卫东：《调解制度的法律发展机制》，强世功编：《调解、法制与现代性》，中国法制出版社2001年版，第1-87页。
[9]关于立法机构的组织结构，参见张洪涛：《司法之所以为司法的组织结构依据》，《现代法学》2010年第1期；[英]M. J. C维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第322-328页。
[10]参见强世功：《调解、法制与现代性》，中国法制出版社2001年版，第88-428页。
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