刘启川:我国收费公路存续正当性的宪政之维

——《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》之检讨
选择字号:   本文共阅读 518 次 更新时间:2013-09-13 11:48:59

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刘启川  

  而由此遮蔽。具体而言,该行政决策是公然侵犯公路经营者财产权的行为,明显违反行政法诚实信用之原则要求。尽管,行政主体在行政合同中享有行政优益权,可以单方面的变更、甚至解除合同,但这要基于一个前提,即因公共利益的需要或因不可抗力、或一方有过错等。即便是因公共利益,需要变更合同内容,应随之赋予公路经营者相应的补偿请求权。但《方案》并未涉及。

  然而,我国《公路法》第67条规定,在收费公路上从事本法第四十四条第二款、第四十五条、第四十八条、第五十条所列活动的,除依照上述各条的规定办理外,给公路经营企业造成损失的,应当给予相应的补偿。该条正是行政法之诚实信用原则的内在要求:因公益变更行政合同或者因行政行为导致不利益之时,行政机关应采取相应补救措施,至少应予以补偿。虽对该《方案》有关的公路经营者一方予以补偿没有直接法律依据,但从《公路法》第67条透射了原则性要求,加之《方案》对经营者而言的侵益性等要素考量,对经营性公路经营者给予补偿是应当的。

  另外,值得一提的是,按照交通部部门规章《经营性收费公路管理办法》(征求意见稿)[19]当初拟定的内容来看,第二十条规定,除本办法第十九条规定[20]的情形外,出让方不得擅自收回收费权;但确实因公共利益需要,经省级人民政府批准收回收费权的,应当给予受让方合理经济补偿。而重大节假日期间免收费的规定,其实是在该时间段——春节、清明节、劳动节、国庆节——擅自收回经营性公路的收费权。易言之,该行政决策是公然的违反约定,以及贸然侵犯经营者的财产权的行为。即便是公益之必需,也应当给予合理的补偿,唯此,方可维护诚信政府之形象。

  (二)平等保护精神之捍守:公路使用者与经营者视角的思虑

  平等保护原则作为人权保障的一项基本原则,主要是用来约束法规、政策制定机关的。[21]社会规范制度的制定者或决策者,应当以一以贯之的平等保护理念指导规范制定以及规范的实施,这也是法治的基本要义之一。因而,如若检讨《方案》之合法性与正当性,是离不开从此视角的切入,并需把其放在平等保护的场域中进行全方位解析,进行逐一的比对和验证。下面就从平等保护的特有内涵的着手,解读《方案》对该精神的捍守程度。

  从平等保护的性质而言,首先是作为客观法规范而存在的,即要求行政主体之行为应符合恣意禁止原则,亦即“行政权的行使,不论在实体上或程序上,对于相同事件应为相同处理,对于不相同的事件,不得为同一处理,且除非有合理、正当的理由,不得为差别待遇。”[22]而《方案》对收费公路似乎未能完全贯彻平等保护的精神。坦率的讲,除国家与公路经营者外,收费公路关涉的数量最大主体——公路使用者——并未因该行政决策而全部受益。因而,该行政决策的所隐含福利却因覆盖面的有限,其正当性大打折扣,而使人叹惋。[23]

  具体而言,《方案》的普惠范围为“免费通行的车辆范围为行驶收费公路的7座以下(含7座)载客车辆,包括允许在普通收费公路行驶的摩托车”。也就是说,《方案》仅适用于7座以下(含7座)载客车辆以及摩托车,而对于超过7座以上的载客车辆、所有货车并未涉及。这不得不让人质疑,为何同为通行在收费公路上的车辆,却面临不同的境遇。或许有人会指出,较之超过7座以上的载客车辆与所有货车,7座以下(含7座)载客车辆以及摩托车数量较大,几乎占据通行车辆的大多数。而这并不能成为《方案》选此非彼的正当理由。申言之,该规定是与平等保护的精神相悖的,并有两点是值得商榷的。其一,7座以下(含7座)载客车辆的所有者——虽未必人人都是经济上的富足者——从概率上而言,其中的大多数应为经济状况较好,并位居社会的上层,而本应载运更多经济能力有限,只能坐得起7座以上的载客车辆,却被排除在此次政策红利之外,显然与《方案》所应彰显的关注民生与体现最大程度的分配正义的价值取向,大相径庭;其二,经营性公路的特许经营者财产权也应当纳入到平等保护的范围之列,尽管其有商业的追逐利益的天性以及遭受国有垄断企业的食利自肥的非议,但其应有的财产权利保障是不可或缺的。

  上述平等保护之客观法规范层面的论析后,从平等保护之主观公权利性质上,审视免费政策内容也是尤为必要的,亦即从平等原则推衍出的行政自我拘束原则与衍生分享请求权观之。[24]首先,从行政自我拘束原则考观之。行政自我拘束原则的内容和意义在于行政行为或行政决策应受先前合法之行政决定或者行政实务的约束。以此原则纵向观察行政主体近些年的行政决策活动,可以发现,2009年交通运输部与国家发展改革委制定实施的《关于进一步完善和落实鲜活农产品运输绿色通道政策的通知》(以下简称《通知》),明确规定对于影响较大的经营性收费公路企业,视情给予补偿[25]。这不得不让人疑虑,《方案》与《通知》有共同的制定主体,并且同为关注民生、惠民的红利行政决策,为何对《通知》中关涉的收费公路有补偿的规范确立,而在制定并实施其后《方案》中并未提及。故此,决策者并未遵循行政自我拘束原则的要求,未能践行平等保护之精神。其次,从衍生分享请求权审察之。衍生分享请求权亦属平等保护导出之主观公权利,“衍生分享请求权除要求行政机关提供特别之金钱给付外,并同时可以要求提供相同服务、公共设施的利用及相同的具体保护措施。”[26]因而,基于平等保护之衍生分享请求权,超过7座以上的载客车辆、所有货车也应有享有同7座以下(含7座)载客车辆相同权利,同时,公路经营主体也应有向《方案》制定者给予如同《通知》之补偿请求权。

  另外,平等保护之合理差别容忍,不能成为《方案》未顾及其他车辆的正当理由。进言之,合理之差别对待需基本两点要求:不得有过度差别,并且差别对待的结果不能破坏制度之目的。亦即合理差别应符合比例原则与合乎本质目的。而考量该《方案》惠及主体,可以发现车辆间的明显差别与《方案》所欲获致的民生价值,是明显不相符的。

  (三)正当行政程序之遵从:决策过程向度的批判

  如若上述对《方案》实体向度的检讨与剖析不足以消弭民众对其的过度膜拜,难以达到祛魅的效果,那么程序维度的考量显得尤为必要。囿于我国行政法学“重实体、轻程序”以及程序工具主义的传统,正当程序的价值并未得到应有的重视,更遑论完全接受这一价值并加以运用。长期以来人治社会下实用主义理论盛行并大行其道,严重影响了程序法治的推展以及在行政决策过程中程序本位主义的实现。然而不幸的是,这种实用主义理论在当今富国强民的迫切心情中仍获得了前所未有的颂扬与肯定。[27]必须坦诚的是,《方案》正是该背景下的产物,可以说,也是实用主义在行政决策中的体现。尽管该行政决策裹挟了道德的正当性,得到了大多数人的赞誉,但也难易遮蔽其自身程序层面的瑕疵。

  详言之,单纯从《方案》内容来看,规范的三个层面——实施范围、工作要求、保障措施——尤其是保障措施中“要切实做好与收费公路经营者的沟通,争取其理解和支持,确保各项工作顺利开展”以及“各地区要通过政府及部门网站、新闻媒体等多种渠道,加强舆论引导和政策宣传,及时发布相关信息,使社会公众及时、全面了解本方案的重大意义及具体内容”的具体规定,一定程度上似乎有行政程序中说明理由与行政公开的意蕴。而仔细甄别后,可以发现,其与正当程序的说明理由与行政公开之制度要求,是有出入的,抑或只是冰山一角,甚至是大相径庭。详言之,说明理由制度适用时间节点为“拟作出行政行为时的初次说明理由和作出行政行为时的再次说明理由”[28],而《方案》“切实做好与公路经营者的沟通”是明显的事后行为,与说明理由制度的应有之义是相悖的。行政公开的蕴意为行政机关的行政活动,除国家秘密、商业秘密以及个人隐私外,应当通过一定的渠道向行政相对人以及社会公开,其内容主要包括两个方面:“一是行政机关的行政决策活动及其过程公开;二是行政机关制定或决定的文件、资料、信息情报公开”[29]。从行政过程论来看,行政公开可分为事先公开活动依据、事中公开决定内容、事后公开最终结果三个阶段。然而,依《方案》所谓公开的表述,只能算作行政公开的一个方面——制定文件的公开,亦即事后公开最终结论。

  从《方案》生成进程来看,并没有经过充分的论证、征求意见、公众参与以及必要的政策先行试验等程序,而是没有任何征兆,来势迅猛的直接颁布并予以实施。从基本法理上来讲,必要的抑或是基本的,哪怕是最低限度的程序保障是应当具备的,否则,法治的应有之义会因程序的缺位而难以周延。惜乎行政主体因人治的传统惯性依赖,而未能做到这一点。

  吊诡的是,有关鲜活农产品流通“绿色通道”建设的《通知》中明确规定了该政策实施的时间段,即2005年3月1日前为准备阶段——要求地方对“绿色通道”进行摸底并制定地方性建设方案;2005年4月至2005年12月为组织实施阶段。并且,难能可贵的是,《通知》的问世历经了提出问题、确定政策目标、设计政策方案、论证政策方案、选择方案、方案试验到最终决策等一系列程序。[30]尽管《方案》制定者也进行了一定程度的调研和论证,但与《通知》相比,似乎在正当行政程序方面还是很有差距的。当然,《通知》的制定与执行程序并不是完全符合正当行政程序。

  

  三、规制收费公路的应然之道:《方案》之修正

  

  因而,在尊重收费公路存续正当性的这一既定事实的前提下,并考量社会需求、公益期待等现实状况的基础上,就很有必要对《方案》进行重新制度化设计与修正,从而明晰规制收费公路的科学路径,以消解民众的质疑与抵触,实现公私协力与民营化制度的良性发展,这具体包括:

  首先,充分尊重收费公路存续的客观事实,尤其是经营性公路的正当经营行为。我们不得不尊重这一事实,在财政资金短缺的前提下,如果不借助车辆通行费制度拓宽融资渠道,那么高质量公路的建成将推后若干年。[31]从审计署在2008年公布的《18 个省市收费公路建设运营管理情况审计调查结果》来看,收费公路的取得成效是:“加快了公路建设,推动了综合交通运输体系发展,促进了地方经济发展,产生了良好社会效益”。因此,尽管收费公路遭受了诸多非议,但实证调查得出的收费公路存在价值的结论是不容置疑的。我们应当理性的承认收费公路存在的价值,而不是一味的感性责难。如果说,对收费公路存续正当性之宪政视角解读,还不足以消除民众的排斥与反感,那么相关配套制度装置的设置则需进一步推进。需要说明的是,经营性公路与政府还贷公路因涉及的法律关系的不同,而应当区别对待。

  其中,经营性公路是民间资本进入社会事务管理的结果,其存续除了有宪政层面宏观理据以及直接公路规范外,政策导向的行政法规也有明确规定。 2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见(国发[2005]3号)》,明确了支持非公有资本积极参与公共交通公用事业和基础设施的投资、建设与运营。同时,2010年又出台了被称之为“新36条”的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见(国发[2010]13号)》再次指出国家鼓励民间资本参与交通运输建设。并在上述两个文件中强调了国家在政府指导、市场准入、舆论宣传等方面的服务性举措。以此制度背景和规范依据来看,经营性公路理应发展的较为顺利。而现实的困境是,准入门槛过高、资本回收周期长、“贷款修路、收费还贷”的政策依赖、地方政府“宁国勿民”的思想、民众感性的抵制以及媒体的煽风点火等,导致经营性公路的发展步履维艰。加之,部分经营性公路的经营者不法的收费行为,[32]使其前景更为堪忧。故此,为了延续经营性公路的发展,除了细化并切实落实上述规范以及其他有关法律规范外,在坚持《公路法》所确定的“坚持非收费公路为主,适当发展收费公路”的原则下,修改《收费公路管理条例》年限的限制性规定,根据具体情况,对中西部欠发达地区,适当延长经营性公路收费期限并引入政府补助机制以鼓励民间资本的投资热情。此外,政府应当加强对经营性公路的监管,并配以定期的审计、公告以及根据《价格法》的规定科学的收费定价等措施,矫正经营性公路的不当行为。

  相较于经营性公路,对政府还贷公路应施于更为严格的治理方式。从本质上来讲,政府还贷公路的所谓的收费行为,可以理解为行政征收行为。和一般的行政征收不同的是,所收取的费用去向是偿还贷款、集资款或用于公路建设,(点击此处阅读下一页)

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