丁茂中:反垄断执法的移植与本土化研究

选择字号:   本文共阅读 361 次 更新时间:2013-09-09 20:08:30

进入专题: 反垄断法   法律移植   本土化  

丁茂中  

  

  内容提要: 基于《中华人民共和国反垄断法》有效实施的社会需求,我国反垄断执法机构应当移植国外反垄断执法的经验。移植不等于盲从。但是,由于受多种因素的影响,我国目前在反垄断执法移植方面存在较为严重的盲从现象,这给相关方面的社会实践带来了巨大危害。因移植本体的土生特质和受体环境的客观差异等,反垄断执法必须本土化。令人遗憾的是,我国目前在反垄断执法本土化方面存在一些误区。综观反垄断法后发国家的情况,虽然各国相关方面的本土化对象和本土化改造基本不同,但它们却有一条相同的路径。为了保证反垄断执法的移植与本土化的科学性,我国应当尽快建立一套完整、统一的相关操作规程。

  关键词: 反垄断法/反垄断执法机构/法律移植/本土化

  

  随着《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)实施的不断深入,反垄断执法的移植与本土化问题逐步凸显出来。反垄断执法如何在符合中国国情(本土化)的前提下合理利用国外的经验(移植)不仅成为我国反垄断执法机构近年来一直致力于探究的重大实务课题,而且也成为包括反垄断法专家学者、经济学家、政商精英等在内的社会各界人士所密切关注的重要社会问题。

  

  一、反垄断执法移植的必要条件

  

  在移植具有可行性的情况下,基于《反垄断法》有效实施的社会需求,我国反垄断执法机构应当积极学习借鉴国外同行积累的实践经验,[1]为反垄断执法移植创建良好的条件。

  (一)执法能力的快速形成

  从当今世界反垄断法的发展史来看,各个国家和地区的反垄断法存在一个共同的规律,即从“生效”到“实施”都有一个时间空隙,只是时间长短不同而已。虽然导致这种现象的原因是多方面的,但执法能力的缺失(尚未形成)是其中一个关键性因素。尽管一国政府可以在较短的时间内建立反垄断执法机构,然而相应执法能力的形成往往需要一定的时间。从实践来看,这个时间的长短主要与是否存在可以学习借鉴的经验有关。在没有可供学习借鉴之经验的情况下,反垄断执法机构执法能力的形成通常需要一个较长的时间,美国是典型例证。作为现代反垄断法的发源地,美国反托拉斯执法机构在《谢尔曼法》开始生效之初是“无章可循”的。仅仅如何适用《谢尔曼法》第1条就折腾了美国反托拉斯执法机构长达20年之久,直到1911年“合理原则”正式确立下来。[2]反之,反垄断执法机构执法能力的形成所需的时间一般都会不同程度地缩短,日本、德国、韩国等就是典型例证。这些国家的反垄断执法机构通过学习借鉴美国的经验很快具备了相应的执法能力。

  为了尽快具备相应的执法能力以在最短的时间内比较全面科学地将《反垄断法》投入实施,我国反垄断执法机构通过多种方式学习借鉴美国、欧盟、日本、韩国等国家和地区的经验,此举使得我国在反垄断执法能力的形成方面受益匪浅。在2008年至2012年期间,我国反垄断执法机构已经处理多起各类重大反垄断案件,如“美国辉瑞公司收购美国惠氏公司案”、[3]“山东潍坊顺通医药有限公司和潍坊市华新医药贸易有限公司垄断案”、[4]“中国联通公司和中国电信公司垄断案”[5]等。这表明我国反垄断执法机构已经初步形成了一定的执法能力。为了尽快全面提升自己的反垄断执法能力,我国反垄断执法机构应当进一步深入地学习借鉴国外的相应执法经验。

  (二)执法失误的主动规避

  反垄断法在发达国家素有“经济宪法”之称,这充分彰显出反垄断法的重大社会影响。因此,各国政府都要求反垄断执法机构审慎执法,尽量减少和避免执法失误给本国的市场竞争机制产生重大负面影响(如由寡头格局变成独占格局)或者给本国的市场竞争者带来重大损害(如重组不畅引发破产)。但是,相较于其他法律制度而言,反垄断法的应用更为复杂,它更多地涉及经济学的分析。“反托拉斯执法机构想要成功地完成其执行反托拉斯法的工作,就离不开正确的经济学分析——事实上,今天反托拉斯调查中经济学方面的问题常常就是其中的关键之所在。”[6]反垄断法应用的复杂性与“智者千虑、必有一失”的定律使得各国的反垄断执法机构在反垄断执法过程中还是屡屡触礁,各种失误不时地出现。

  以常规业务经营者集中(企业合并)案件中的结构性救济手段——资产剥离——的应用为例,即便执法能力较强的美国自20世纪90年代以来也是频频失手。据美国联邦贸易委员会(FTC)1999年发布的《委员会关于资产剥离研究报告》称,在从1990年到1994年的37个案例中,成功的只有28起,整体失败率高达24.3%。[7]从失败的9起案例来看,美国反托拉斯执法机构的执法失误是导致这些案件失败的主要原因。例如,在“梅里埃公司收购康诺特生物科技公司案”[8]中,FTC要求梅里埃公司必须将康诺特生物科技公司位于加拿大境内的狂犬疫苗企业向FTC批准的一个买方出租,时间为25年;由于FTC没有考虑到加拿大境内狂犬市场的需求和实际情况,导致FTC的决定遭到加拿大政府的严重抗议;FTC只好修改先前作出的决定,要求承租人必须取得加拿大政府的批准;正是因为此项的修改内容,最终导致无法找到合适的承租人,FTC的决定最终被搁置。

  执法失误不仅会严重影响相关市场的有效竞争和特定竞争者的正常经营,而且往往会极大地降低反垄断执法机构的公信力。面对实践中种种惨痛的教训,各国的反垄断执法机构都在不断地总结经验,并形成了内容颇为丰富的各式各样的成果,如研究报告、指南、示范文本等。通过学习借鉴这些经验成果,我国的反垄断执法机构可以在最大程度上减少执法失误。

  

  二、反垄断执法移植的盲从症

  

  虽然我国反垄断执法机构应当进行反垄断执法的移植,但这并不意味着其可以或者应当盲目跟从进行照抄照搬(盲从症)。目前,我国在反垄断执法的移植方面还存在较为严重的盲从症,这应当引起我们的高度重视和理性警惕。

  (一)盲从症的社会表现

  忽视本国的具体国情盲目地推崇国外的反垄断执法的现象目前在我国社会各个领域都广泛存在。根据盲从的对象来看,这些盲从现象可以粗略地分为“唯美主义”(以美国的反托拉斯执法为范式)、“唯先主义”(以包含美国、欧盟在内的任何先发国家或地区的反垄断执法为范式)、“唯外主义”(以任何外国的反垄断执法为范式)。但是,无论是“唯美主义”还是“唯先主义”或者“唯外主义”,其盲从症状都无外乎两种类型:一是忽视《反垄断法》的现行规定妄作论断或建言,二是在《反垄断法》现行制度框架内忽视或者不当弱化中国社会的特殊情况在具体案件中的权重影响。这些症状除了在各类学术研究成果、媒体评论、个别案件裁决等不同地方频频表现出来外,在一些重大时政场合也不乏其形迹。

  例如,在2011年“两会”期间,全国政协委员、清华大学政治经济学研究中心主任蔡继明教授提交了《关于整治百度垄断行为的建议》的提案,建议对百度进行拆分,令其搜索引擎与其他产品独立运营,保障相关领域的公平竞争。他在接受媒体采访时指出,百度滥用市场支配地位,在利益驱动下推出“竞价排名”,人工干预搜索结果,采取不付费即不予正常收录形式进行盘剥;在谷歌退出内地之后,百度几乎成为寡头,占据市场80%以上的份额,作为搜索引擎,就应该干搜索引擎的事情,但百度利用自己对搜索的支配能力,捆绑了其他业务,对其他行业造成不公平;在美国,对独家垄断的公司都进行过分拆,因此我国政府也应该对此进行管理。[9]虽然根据美国的实践来看,美国反托拉斯执法机构确实在有些案件中对违反《谢尔曼法》、《克莱顿法》或者《联邦贸易委员会法》的企业采取过分拆措施,如“标准石油公司案”、[10]“美国烟草公司案”、[11]“电话电报公司案”[12]等,但根据《反垄断法》第47条的规定,我国反垄断执法机构是无权对任何经营者采取“分拆”性质的惩罚措施的。[13]

  (二)盲从症的社会成因

  从我国的社会实践来看,导致上述盲从现象的原因是多方面的。这些因素的交织或者单体造成了不同群体产生不同程度的盲从症。

  1.市场经济规律同一性的僵化理解。市场经济规律具有同一性,这点在我国反垄断立法过程中已经得到广泛认同,以美国、欧盟等发达国家和地区的反垄断法律制度为蓝本制定《反垄断法》就是以此为基础的。作为我国反垄断立法移植的基础,市场经济规律的同一性是反垄断执法移植具有可行性的关键所在。但是,市场经济规律的同一性并不等同于不同国家和地区的反垄断执法应当完全同质化。哲学的普遍性与特殊性原理、相关市场竞争格局的潜在差异、竞争评估方法的选择不同等客观上决定了不同国家和地区的反垄断执法可能(也可以)存在差异。[14]令人遗憾的是,我国在局部范围内客观上还存在对市场经济规律同一性的僵化理解,这是出现盲从症的病理基础。

  2.经验缺失诱发的从众心理。“羊群效应”理论表明个体在各种环境下都容易出现从众心理,而从众心理很容易导致盲从。在反垄断执法经验缺失的情况下,模仿他人(国外反垄断执法机构)的做法自然成为我国很多人心理上可以接受的一种选择,而从众心理很容易使得这种模仿嬗变成为一种机械的照抄照搬行为。

  3.“比”而不“较”的方法论。比较法是一种科学的方法论,但我国有不少人在使用过程中将之异化成为一种“比”而不“较”的伪科学方法论。较前者而言,后者只看比较对象的不同之处,不分析差异的成因等,并且往往结论性地主张学习借鉴比较对象的不同之处。在我国反垄断执法的移植问题上,不少研究成果亦不乏“比”而不“较”的方法论身影。

  4.崇洋媚外的惯性思维。因近百年历史的发展落后而导致的民族自卑心态使得崇洋媚外现象至今在我国社会各界各个领域都还广泛存在,崇洋媚外导致社会大众往往下意识地盲目崇拜国外的所有做法而否定自我的一切(优劣)。根据社会大众对相关案件、时事等所做出的反应来看,崇洋媚外的惯性思维在我国反垄断执法移植的问题上多多少少都是客观存在的。

  (三)盲从症的社会危害

  1.盲从现象容易导致我国反垄断执法出现错误(不合理)的结果。反垄断执法机构的单方盲从或者其与社会舆论(非理性的大众意见)共振形成的多方盲从都可能导致反垄断执法出现不同程度的错误,相关方面的典型例子就是商务部禁止可口可乐公司收购中国汇源公司的审查决定。[15]从该决定的内容来看,商务部作出禁止性裁决的核心理由是可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场(传导效应)。“由于中国缺乏自己的并购反垄断理论研究成果和成功案例,中国商务部借鉴了欧盟、美国的混合并购反垄断中的‘传导效应’理论,该理论指导欧盟、美国反垄断机构成功地处理了许多类似案例。其中值得关注的是2003年美国可口可乐公司并购澳大利亚贝里公司的案例,贝里公司是澳大利亚大型果汁企业,澳大利亚竞争和消费者保护委员会否决该案时,运用了‘传导效应’理论,而该案与本案类似,似可借鉴。”[16]然而,正如学者所指出的那样:“杠杆或者传导的唯一力量在于产品的互补性,比如Cannon打印机和墨盒,手机和电池没有统一的标准(当然,如果考虑中国的种种山寨情形,还可以继续讨论)等等,但显然,碳酸饮料和果汁饮料并不具备这样的特征,甚至在一定程度上两者是相互替代的。”[17]

  2.盲从现象容易导致我国反垄断执法身陷非理性的舆论漩涡之中。人言可畏凸显社会舆论的威力。社会大众的单方盲从极容易导致我国反垄断执法机构的合理执法面临“差评”如潮的情境,而这将会在不同程度上直接减损我国反垄断执法机构的公信力。从实践来看,这种现象在我国已经悄然发生,典型的例子就是“中国联通公司和中国电信公司垄断案”。在该案中,国家发展和改革委员会(以下简称国家发改委)虽然在形式上尚未正式作出中止调查的决定,但在实质上已经接受中国联通公司和中国电信公司作出的承诺。[18]根据《反垄断法》第45条的规定,国家发改委可以根据中国联通公司和中国电信公司作出的承诺情况作出中止调查的决定。然而,国家发改委针对中国联通公司和中国电信公司所作出的执法却遭受了铺天盖地的质疑。在这些质疑声中,除了少数是理性的外,大多数是充满猜测的各种“阴谋论”。这些“阴谋论”者主要是以自身零星听闻的国外重大反垄断案件的裁决(罚款、分拆、刑责)为“想当然”的执法范式怀疑国家发改委针对中国联通公司和中国电信公司的现行做法是刻意袒护国有企业。他们认为国家发改委应当一查到底并依法作出处罚(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 反垄断法   法律移植   本土化  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/67492.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网