张龑:论我国法律体系中的家与自由原则

选择字号:   本文共阅读 2055 次 更新时间:2013-09-08 23:13

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张龑  

摘要: 自由与家之争构成中国独有的现代性问题。在我国,家价值虽一直受到法律保护,却处于自由价值的遮蔽之下。本文尝试分析和重建二者的关联。首先从理论上澄清,西方观念通常认为家始于婚姻合意,而恰当的家观念应在于,人从家而生,自由对应的只是成年阶段,家涵盖了人生命的完整阶段,是对自由否定之否定的扬弃。回到法律层面,如果说从自由出发的现代法治只是一种权力与权利的对峙结构,那么从家观察,法治还内涵一个守护生命成长与衰微的存在结构,它包括家庭自治、父爱主义、最小生存保障等等。家与自由因而是包容而又竞争的关系,法律秩序构建应以家原则为参照系,而非单纯以自由为圭臬。

关键词: 自由、家、现代性、成人中心、扬弃

法律体系与系统思维是现代法治实践的基本思维方式,亦是学理研究的目标。一国法律的集合之所以可称之为体系,通常至少要满足两个条件,一为形式上的逻辑统一,二为理念或实质价值间无根本冲突。[1] 前者对应的是法律方法中的形式推理,后者则是实质推理。在一国法律中,日常生活中的各项基本价值是否都有意识地被加以制度化,还是有所忽略;即便一些本土价值制度化为法律规范,这些规范同通过法律移植引进规范之间可否形成一个价值融贯的体系,成为法律体系建设的首要问题。然而,追问我国法律体系中的价值间是否彼此融洽,实质推理如何可能,首当其冲的并非现代西方去魅的诸价值之间的融贯性,而是本土价值与现代“普适”价值间的冲突问题。如果说现代西方经过几个世纪以来的整合,诸价值虽有冲突却仍可在很大程度上实现多元统一,那么,我国现实中发生的诸价值碰撞绝不限于此,延续至今的传统价值与现代价值之间的对立和冲突。

“家”在中国人观念中地位显赫,[2] 从家出发古代中国构造出伦理本位的社会,其中,凡合乎家伦理者皆为善好,故家既可谓传统中国秩序架构的基本单位,亦是一种基本价值。鸦片战争以来,源自西方的现代性侵入中国,同中国文化发生碰撞,首要就体现在家与个体自由之间。此种冲突构成了完全有别于西方的中国之现代性的基本命题:自由之个体取代家成为中国社会之基本单位。此种碰撞之剧烈,历百年而于今未消。改革开放全面释放商业精神,个体自由作为立法者主要意识形态对整个社会的渗透愈发深入,家观念所主导的传统生活世界不断退守,但与此同时,在很多领域,自由价值遭遇到家观念的顽强抵抗,大有一种价值同另一种价值进入敌我斗争的趋势。[3] 基于此,重新思考和理性定位家与自由价值在我国法律体系中的地位,就非常必要。

下文首先从我国现行法律中对家价值[4]的保护出发,由于立法保护虽有相应规定却多缺乏自觉意识,故随后详细探讨家与个体自由之间的理论关联:家是对个体自由的扬弃,纯粹的个体自由难以开出一个秩序格局。在检讨了以个体自由作为基本价值构建法律秩序的局限性之后,最终尝试从家作为一种伦理事实与法律原则出发,澄清和重构我国法律体系中家与自由之间的关系。

一、我国现行法律对家原则之规定及其问题

家作为一种价值成为法律保护之对象在西方各国并不鲜见,譬如《世界人权宣言》以及德国基本法中都有相关规定。然此中对家的保护已是现代自由观念塑造后的观念,对家之理解仅限于婚姻缔结之后的实体,而中国传统家观念则认为人生而嵌于家的结构当中,由此形成中西家观念的殊途。不过,这种清晰的差别随着我国近代革除旧律、取法于西而变得颇为复杂。全盘移植西方法律百余年的我国立法在观念上当然性地因袭了个体自由价值。大多学者都会坚定地认为,现行法律已没有对家价值的保护性规定。但是,学者们似乎也很少有人会否认,传统家观念仍以潜意识的方式对共同体日常生活发挥着重要影响,正所谓百姓日用而不知。如果说个体自由价值虽明确规定于法条之中,却常常难以生成效力,那么,为法学者所忽略的家价值则是日常生活中的常态。有鉴于此,寻找我国法律中关于家价值的规定[5],并就其与个体自由价值纠缠处在行文之初作一解释实为必要。

1. 家与自由原则在宪法中的两难

宪法乃一国之根本法,居于法律体系的顶端,具有辐射法律体系全局之最高效力。我国宪法第49条对家价值给出了基础而翔实的规定。首先是一般性规定,“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。其中,家不同于婚姻,二者又同个体一样,都是宪法保护的对象。有问题的是,婚姻位置在家之前,暗示着自由意志缔结的婚姻乃是家的开端,一旦当家作为宪法原则与个体自由发生冲突,何者优先便成为法律实践的疑难。

其次,“夫妻双方有实行计划生育的义务。”这颇具中国特色的一款意味着,在人口问题上,既非个体,也非社团,而是家作为人口的基本生产单位与组成单位。[6] 若家而非个体成为基本单位,实行计划生育便不是从个体自由的价值出发,而是从家价值出发,进而将共同体通过家显示的存在意义——过多或过少人口都将危及共同体整体存在——置于个体自由价值之上。可是,当前的家与国之间不再如传统那样具有同构性,家、社会与国的关系因生育控制而变得颇为混乱,一方面生育控制总是从家出发,但独生子女政策却逐步瓦解家的代际结构;另一方面,国与社会在观念和制度上都被认为是由个体组成,却推行的是从家出发的家庭生育计划。简言之,计划生育问题虽然形式上表现为生育控制对公民权利的侵犯,实则是有限的理性与主体自由之间的应有冲突,更深一步的则是它企图通过家庭来实现家庭的自我瓦解,使得共同体面临存在意义上的危机。

第三款则是“慈孝”条款。“父母有抚养未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。”这一款是典型的伦理表述,但既然规定在宪法里,它就既是义务,也是权利,表达的是一种基于家庭身份而形成的法律关系。表面上看,该条涉及到的是不同的个体作为主体,实际上表达的却是同一个体在人生不同阶段(时间存在意义上)所享有的权利与义务。这里包含两个问题,一是“家长之慈与子女之孝”作为伦理原则如何证成,对此一些学者已经提供了令人瞩目的理论建设,[7] 此外,慈孝至今仍是大多数人日常行动的理由与价值判断的根据;另一更为关键的问题在于,慈孝本身虽然成立,却由于对该价值本身的忽视,使得慈孝原则如何有效贯彻成为法理探讨的盲点。一些新儒家学者试图重新唤起人内在的道德良知来贯彻慈孝原则,其实仍未跳出古代的窠臼,有的学者坚持从功利原则来化约家价值,建议由市场经济来实现慈孝的功能,实则是否定慈孝原则。[8] 现代西方法理学所致力于解决的道德如何强制实现虽有问题的对应性,却由于文化传统的原因鲜有直接的论述。[9]

顺着第三款,第四款进一步规定,“禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。”婚姻自由包含缔结婚姻和解散婚姻的自由,在该款中,家与自由之间显示的是二者否定性关联的一面。任何时候,如果家原则导致了对自由原则的侵犯,那么法律不仅禁止该侵权行为,还通过婚姻自由原则,赋予了家解体的权利。然而,值得注意的是,家因自由而解体,却并不因此排除家原则所内涵的“慈孝”的义务,就此而言,自由原则是对家原则的否定性补充,而非替代。

总之,家作为一种基本价值,在我国宪法中有着明确的规定,只是这样一种价值长期以来因革命法理观而为人忽略。由此,那些建立在家原则背后的附属价值,如家产制、亲亲相隐、父爱主义(paternalism)[10]等价值逐步失去同自由原则相竞争的合法性。

2. 家(户)与室在刑法上的区分

刑法上对家价值的规定并不明确,相反,我们看到古代所讲的“义”有着明确的体现,即为了公道要大义灭亲。然而,当这样一种表达今天仍旧成为法治新闻报道常用的修饰词的时候,暗示着,所谓的“亲”仍旧是人们日常的行为理由,很多情况下,为了“亲”违法也在所不惜。只是在官方和权威话语里,当公义与亲这种私德相冲突的时候,公义具有优先性。

可是,这是否意味着,我国刑法只看到个体自由同社会关系与秩序之间的冲突,刑法所保护的只是这样两种价值呢?让我们来看“入户盗窃罪”。依照刑法第264条之规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,构成盗窃罪。2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》第39条则将第264条修改为:“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”,构成盗窃罪。相比起一般盗窃犯罪,入户盗窃不论数额,都构成犯罪。但是,根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与社会上作案的有所区别”。[11] 因此,在“入户犯罪”中,值得关注的实际上是刑法所保护的客体是什么,是什么价值可同公民财产权相对抗,以至于可以减免刑罚。

显然,立法者采用入“户”而非入“室”其实大有深意。“户”是家的别称,而“室”则不限于家,还包括旅馆、办公等场所,如果入户盗窃侵犯的客体仅是公民的财产权与住宅权,那么,用“入室”反而更为恰当。反之,如果该行为侵犯的还包括“户”所内涵的家庭整体的权益,正如我们都知道,威胁、绑架行为之所以有效就在于针对的是“亲属”(或其他利害关系人)而非陌生人,那么,只要“入户盗窃”的行为人与该“户”具有亲属关系,则该行为虽侵犯了家庭的财产,但就家价值而言,以刑罚制裁亲属所实施的盗窃行为,反而会与“入户盗窃”所保护的家庭整体性权益背道而驰。在这个意义上,最高人民法院的司法解释提出“入户盗窃”对于近亲属另当别论,表明我国刑法实践一定程度上接续了古代法律传统,[12] 承认家价值亦是法律中的重要价值。

3. 亲属拒证在刑诉中的重新发现

2011年8月,全国人大常委会审议了《刑事诉讼法》修订草案并公诸于网,引起社会广泛关注。其中,最受关注的条款之一是草案第68条,它规定:在原有刑事诉讼法基础上增加一条,作为第187条,“经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”今年3月,草案获得全国人大通过,第68条体现为新《刑事诉讼法》的第188条。在该条第1款中,被告人近亲属可拒绝出庭作证,许多人视为之我国传统法律中的亲亲相隐条款的延续和重新发现。显然,在这一条文背后,同样隐含着对家价值的承认:若是为了惩罚犯罪,保护受害人的生命、自由或财产,反而破坏了“家作为整体的权益”,就成了拆了东墙补西墙。新刑诉法显然认为,家价值可优先于其他刑法所保护的价值,当然并非没有条件,即仅限于家庭成员和近亲属。有议者提出反对,认为此条违反了《刑事诉讼法》第60条 :“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”表面上看这确实是一个体系化矛盾问题,但仅限于形式推理问题,而不是价值冲突,因为只需按照特别法优于一般法的冲突法则就可解决。尚未解决的问题还在于,一旦如前述,我国法律实际明确或暗示地承认家作为法律的基本价值与原则,真正困难之处在于,家作为一种基本价值,一种传统的、古代的价值,如何可与现代精神——自由原则——相平行、相对抗。

2011年《婚姻法》司法解释三出台曾引发巨大争议,所触及的亦是“家庭个体化”的深入态势,[13] 其间折射出人们对于传统家观念与现代个体理性与自由之间可否抗衡的无信心。然而,如上所述,我国法律体系中对家价值的保护仍旧多所体现,近年来对家价值在法律秩序构建中的作用有所重视。只是这种保护和重视很大程度上出自经验习惯,而非理性自觉,这不仅不利于传统家价值的现代化和规范化,反会使得原有的一些弊端,如家长专制,死灰复燃。为此,在直接诉诸制度层面讨论之前,深入分析家价值与个体自由之间的逻辑关联,非常之必要。

二、家与自由的辩证关联

家与个体自由之间的关系,是西方哲学上不曾认真对待或直接予以消极评价的命题。[14] 原因多有,既有宗教上的原因,上帝直接与每个个体发生关联,瓦解了世俗家庭身份;亦有思想源流的原因,古希腊文化开启的是个体自由与自然命运斗争的经典命题。[15] 若从实质上观察,德国著名法学家拉德布鲁赫对人与价值之关联所作的穷尽式概括足资借鉴。

拉氏提炼出思想史上涉及到的三种人格:个体人格、超个体人格与跨个体人格,三者对应着人类社会的三种基本价值:个体价值、集体价值和作品价值。[16] 拉氏着重强调了个体价值,其与自由密切相连,集体价值则因常同专制相连而等而下之,作品价值所包含的美学成分,虽独具意义,但对于共同体秩序构建来说,不甚重要。不过,在他看来,三种价值之间只是何者优先而非取代的关系。[17] 它们就此成为现代法律构建的基本价值:如果说个体自由和人民主权(超个体的人格),正如在哈贝马斯所强调的,是每个共同体秩序建构无法回避的两个理论支柱,[18] 就作品价值而言,语言作为人类的作品所内涵的“主体间”维度,对应的是主体间性的公共人格。[19] 基于此,三种基本价值可谓穷尽了人类共同生活的所有可能性。

然而,作为新康德主义法学的代表,拉氏的列举仍旧局限于主体哲学的框架之内。主体哲学对于人的理解,启蒙以降,虽从主体出发却脱不出形式化建构的泥淖,[20] 每每发生的形式化人格对于实质人格的价值僭政,[21] 成为现代性走向虚无的阿基琉斯之踵。哈贝马斯的商谈哲学可谓是向前迈出了关键性一步,通过强调理性商谈促成公共理性,揭示了主体理性的成长过程。每个主体都被视为语言的载体,而商谈程序则是主体知识和判断力不断建构的过程。因此,尽管哈贝马斯的主体间哲学仍旧坚持了主体哲学的传统,但却通过程序揭示了在形式化与实质化的人格之间,尚有一个存在主义的维度,即每个形式人格都内含一个时间的维度。由此不难发现,前述三种基本价值虽对应不同人格,却有一共同之处,所对应的人格都处于成年的、理性成熟的人生阶段。问题是,在此成人阶段之外,尚存在着幼年与老年的阶段,以及相应的认知力、生命力成长和衰老的时间维度。据此,自由人格与家之间的关系便不像一直以来所误解的那样,相互排斥,而是一种辩证性的扬弃。

1. 家是人最完整的存在尺度

希腊哲学家普罗泰戈拉的名言“人是万物的尺度”,成为现代人本思潮复兴的原点。但是,此处所言的人,实际上只是一种人与外在于人的世界之间关系的表达,对于人本身,其实等于没说什么,仅限于一种形式化和抽象的人。[22] 现代以来,西方思潮所观察到的人,形式化之外添加了理性这一内涵,结果无论是自由主义还是共和主义,也不管是社会主义还是资本主义,无不是只截取每个人生命中理性成熟的一段或一个侧面。当这些思潮构成了现代社会的主流价值之后,无论是自由、民主、平等还是正义等价值或原则,所看到的人都非完整的生命,最好不过是生命中最为理智成熟的那个阶段。典型如私人自治,既包括意思自治也包括行动自由,都是“成人中心”的表达。[23] 在现代民法中有着一个基本的矛盾,民事权利能力的普遍性和民事行为能力的有限性之间的非对应性,每个公民生而具有权利能力,但是,完全的行为能力要求18周岁以上。二者的差异,使得现代法律中的基本原则私人意思自治,也即自由价值的普遍性大打折扣。对于每个法律主体来说,自由所针对的只是个体生命存在中的一段。它确实具有相对独立性,展示了人生命存在中最为独立和渴望自由的一面,但是孤立地观察这一段,就会使得自由与人的天性之间产生巨大的断裂。

相反,如果从家出发,每个人除了其自由所谓的成人阶段外,还包括从出生到成年以及从衰老到死亡之前,需要人抚养、赡养、监护的阶段。在这些阶段,每个个体在行为能力上无不有所限制,若是谈及自由和独立,更像是一种压迫与抛弃,而非尊重和爱护。正是在这个意义上,现代理性所呼唤的启蒙,必然追求的是不完整的生命形态,凡是未曾和无法达到此种生命形态的人,就会感觉到启蒙更像一种专制。“家”就此作为个体生命存在的完整形态包含了自由的价值,表面上看,这种包含更像是一种对立,自由与依存之间的对立,但实际上,家价值并非对自由价值的反动,而是自由与依存的对立统一体。

2. 家与人辩证地存在

家价值反映了人生的完整阶段,故家可谓是人存在的完整尺度,自由价值包含在家价值当中。持守自由观念的人必然会质疑,自由绝非那种可忽略和无意义的价值,它构成了现代性成就的核心内容。如果说,家是人最完整的尺度,它究竟在什么意义上包含了成人中心的自由主义呢?显然,家和个体自由的关系,既非毫不相干,也非完全对应与重合,确切说,二者以一种辩证的关系存在。此种辩证关系可通过如下命题来表述:

人从家而生,为第一肯定;青年离家而走,而有第一次否定,是为自由之阶段;壮年独立成家,为否定之否定,亦为新的肯定的开始。

进入现代以来,西方家观念完全从个体自由出发,家是两个自由意志的结合,故家始于婚姻,是成人之间的事情。中国文化则不然,家是每个生命的开端,包含三个基础环节:

第一个环节是人从家而生。“人一生下来,便有与他相关系之人(父母、兄弟等),……家人父子,是其天然基本关系”。[24] 人与家以及所在的共同体之间就此形成了一种构成性关系,[25] 如果说,每个人出生之初是一片空白的话,那么,家以及共同体构成了每个个体的一部分。每个人因其顺利成长缘于他人之恩德,故这一阶段实为个体道德心的基础。

第二个环节则是人从幼年而长为青年。进入这一阶段,“每个‘自由精神’都必定要经历一个沉思的时刻,除非他此前已经像佛一样有过思维终止的时刻:‘他自忖道:居家生活压抑备至,家是不洁之地,离家出走才是自由’”[26]“离开家庭(最初为了冒险以及开创光辉的事业,到后来只是为了投身于城市的公共事务之中)需要勇气……任何进入政治领域的人最初都必须准备好冒生命危险,对生命的过分关爱阻碍了自由,这是奴性的一个明确的标志”。[27] 自由就此成为家的第二个环节,否定的环节,以自由为核心的自由主义必然是同家价值对立的一种观念。然而,家却不是对自由的简单否定,确切说是对自由的扬弃。

第三个环节则是否定之否定的阶段。在此阶段,人从子女变成父母,完成了生存结构的反转,“养儿方知父母恩”,家不是对自由的简单否定,而是将不受控制的自由世界重新拉回到家的生存关照上来,为了自由可以牺牲家,却不能否弃家,同样,为了家也可以牺牲自由,却不能否弃自由,牺牲是一种神圣而超越的行为。由此,自由与依存之对立通过家价值实现了综合统一。

由此三个环节,中西观念与制度的演进历程可以获得另一种观念上的——虽然有些粗疏的——诠释。首先是从家而生,原初人类生活无不采行家长制,如父(母)系氏族社会,未加反思的接受此一纯粹自然生成的家模式。即便是到了中世纪,基督教仍旧是效法家关系来设计上帝作为天父与世人的关系。[28]然而,经历过理性启蒙之后,个体对自主、独立的渴望使之对家长主义产生了强烈的反抗和斗争,与之相应,思想上产生了批判性的主体哲学,以及与之相应的自由主义政治制度。在这一阶段,思想斗争的核心命题,既非经济也非政治统治问题,而是隐蔽在上帝形象背后的“家长”的死亡问题,经济以及政权问题不过是自由的个体因离家出走而引发的连带问题。[29] 这第一次否定,成为西方现代性的核心内容,自由主义作为此环节中的主流思潮,展示了理性自治的巨大魅力,与现代世界的冒险、开拓、创新精神相得益彰。然而,这只是欧洲精神历史的面貌。在中国则如梁漱溟先生所言,中国文化是一个早熟的文化[30],早熟之体现何在,就在于对于原初生活的家反思,并不像西方那样,进入到第一次否定的环节,而是径直跳过自由之否定阶段,直接进入到否定之否定的家伦理阶段,此一早熟,一方面展示了慈孝制度化的高度德性成就,另一方面遮蔽了自由精神,个体人格无法充分展开。近代以来,从早熟的文化到重新经历自由的第一次否定阶段,意味着“否定之否定”后的家价值将使得中国现代秩序建构有可能达致一新的历史高度。

3.家是秩序思维的基本方式

现代西方政治的开端乃在于对人性的理解,从古典政治哲学中根据美德(vertu)来构建政治秩序[31]到转向德性的反面,无论是马基雅维里的“狐狸般的君主”,还是霍布斯的人与人之间的丛林遭遇,此一转折使得现代生活秩序建构的出发点不再是公共德性(communis),而是个体理性——利益及其计算。当个体成为政治思考的基本单位之后,任何一种从此出发的理论类型,都要应对个体与公共性之间断裂的弥补。这典型表现在卢梭的《社会契约论》中。卢梭继承了博丹的超个体主权观念,但也洞见到自由乃人之天性。因此,他一方面强调生而自由,另一方面,又以公意作为共同体的最高价值,面对公意(整体价值)与个体自由之间的断裂,卢梭只能在美德与绝对的政府之间做出选择。此种对峙思维固然有其益处,个体人格由此得以伸张,然而,由于卢梭告别家庭这样一种“一切社会之中最古老的而又唯一自然的社会”,美德失去了实践上生存的基本单位,个体自由要么堕落为无政府的混乱状态,要么只能落入绝对政府的威权管控之下。[32] 黑格尔意识到了卢梭的困境,反其道而行,直接从客观精神和抽象的意志自由出发,大概只有在《法哲学原理》一书中,家庭成为法哲学关照的对象。[33] 然而,仔细观察,仍不难发现,从意志自由出发,黑格尔无法从个体生命的开端去观察家,而是从两个自由意志通过爱(eros)的结合出发。“家”就此位于婚姻之后,是情欲之爱带来的伦理实体,随着情欲之爱的熄灭而解体。[34] 个体因从家而生而与家之间的先天必然的(apriori notwendig)关联就此成为人的后天主观性可以左右的合约。[35] 对个体自由与家之间内在辩证关系的失于观察,使得黑格尔的伦理建设,最后走向一个没有“家思维”的国家与市民社会的二元对立。他的国既非效法于家,也不混同于私人社会,而是地上行走的人格神,一个政治神话。

然而,在从个体通向公共伦理的西方道路上,对于自由的明确意识,使得现代西方国家建构中,自由的个体成为政治想象和国家生活的基本符号和单位。即便是社群主义,也是经过自由个体换算过的社群,家庭就此成为个体私人自治领域的一部分。[36] 此种思维的非凡历史成就毋须多言。问题在于,如果说建立在宗教信仰之上的超个体的国家观是一种非理性,充其量是一种地方性的文化现象,那么建立在普遍理性基础之上的国家观,当其选择成人理性作为现代政治的基础,对应的政治只是成人的理性活动,也即成人的游戏。恰恰在这点上,我们看到现代政治思想里始终无法解决的一个问题,政治作为成人理性的平台是非民主的,如何保证不在场者所具有的非理性与弱理性,保证理性的代表可以代表不成熟的弱理性与非理性的意志,成为现代民主政治无法回避的难题。这一难题,根源上在于对人自身合理尺度的把握。

家作为一种价值在中国数千年的生活实践中逐渐成为日常生活的基本思维方式[37],这种思维方式的直接体现就是将家作为一种秩序模式类推适用的“拟家化”。从修身齐家到家国同构,从家礼到国礼,从天与天子、君父与臣子到父母官与子民,所谓的宗教生活,一言以蔽之“出家”。辛亥革命以来,革命与改革烽烟不断,但从始至今,家思维一直都是中国人生活世界的基本思维方式。拟家化的典型表现在于,家是类比或比喻的模板,如社会主义大家庭、各民族大家庭,共同体成员都是家庭成员,成员彼此之间的关系,都可化约为家庭关系,如我把党来比母亲。家就此成为中国人生活世界的思维根据,也是化约其他价值和范畴的基本单位。中国历来的正义观,是否保障个体自由很少进入考量,关键在于,家以及包含在家当中的价值是否获得保障。此种价值对于维系汉武帝以来的礼法秩序,意义毋须多言。比起自由来说,如前所述,家提供的是一个完整的度量尺度,这个尺度不仅包含了自由,而且还在自由之外内含伦理,这样一来,自由价值的成人中心化和力量冲突就得以化解。正义和生活世界的伦理通过家的化约,既可保证正义以及其他伦理借助政治权威有效贯彻,同时,还不会流失其伦理成分。

可是,如果说西方文明进入现代世界的焦虑,可以用尼采的话表达为“上帝死了”,人间秩序当如何安排,那么,中国进入现代,属于中国的现代性问题根本在于,“家长死了”,生活秩序如何安顿。由于在基督教里,上帝同时亦是天父,上帝之下皆为子女,自然关系中的家长子女变成了平等的兄弟姊妹,故一当上帝死亡,家长与子女的关系遂成为空白,于是生成了西方现代的基本问题意识:自由与人民主权对于土豆般的个体来说如何调和,这一集中在成人间的自由和民主之间的对立,衍生出类似精英与大众、统一与独立、资本贵族与无套裤汉等等难以弥合的政治疑难。在中国则表现为,家长已逝,未成年的兄弟姊妹如何共处。一方面,兄弟姊妹的关联意味着,过往通过家来建构的社会结构与社会心理犹在,[38] 另一方面,现代性的挑战则表现为,随着自由观念的侵入,兄弟姊妹长大成人,纷纷离家出走,人格获得充分解放;当个体自由不断在各个领域抢夺家的基础地位,离家出走之人格失去了回归之路,虚无主义的结果便是功利主义的甚嚣尘上。一个没有绝对主义宗教的文化类型就此陷入了自己的现代化困境:上帝存活还是死亡无关宏旨,关键在于,家长形象坍塌了,家所包含的价值不断流失。当个体自由逐渐登堂入室,却又难以独当建构秩序的大任,由于未能自觉地去处理二者之间的关系,我们的生活世界越发空虚与堕落。

三、自由作为现代法律的基础与局限

现代法治以自由立身,正如康德著名的法定义所言,“法是诸条件的总和,在这些条件之下,一个人的任意根据普遍的自由法则可与其他人的任意协调共处。”[39] 在这里,自由首先是一种理念,此种理念具体化为法律上的自由,从而形成现代法治的一套权利体系。自由与法律的关系就此从二元对立经由制度化转变为权力与权利互为制约的法治结构。[40] 此一结构成为当代法律发达国家的法律体系的基本模板。然而,当我们说这一法治结构不仅既保护自由又限制自由,困扰自由主义法律观的基本问题一再出现,限制自由的理据如果仅仅是公意或是人民主权,那么,限制自由的结果并不都是保障其他人的自由,而是保障其他人的存在。[41] 就此来说,现代法律体系限制自由的合法性如何证成,成为自由主义法律观必须面对的问难。

1. 自由:资格还是能力?

形式化被从实质化的大千世界里提炼出来,是自由得以成为普适性价值的基础。然而,这种拉德布鲁赫笔下的形式化个体人格对应的只是消极自由,不受别人干涉的自由。一般来说,积极自由总是引发太多争议,而消极自由的普遍性则为学界所公认。可是,从“家”观察,消极自由仍旧不是没有问题。在现实世界中,对消极自由有需求者并非所有人,只有那些成年的、强壮的、具有一定财产能力的主体才呼唤消极自由,对于那些老幼者、弱者以及无财产者,或者说处于这些阶段的人来说,消极自由反而意味着受到群体的抛弃。[42] 在这个意义上,自由作为普遍的法治原则包含三重彼此限制的意涵:

1)自由作为资格:自由是一种共同体内部的成员资格。每个共同体的成员在法律上都是平等的,都具有基本的权利资格和能力,无论年龄、性别、强弱以及财产占有情况等。

2)自由作为权能(competence):除了作为资格,自由还意味着行动自由。对于行动自由来说,行为能力成为关键。刑法上、民法上有着明确的完全行为能力、限制行为能力和无行为能力的区分,这种区分直接对应的是法律上的权能,主体有能力独立设定、改变或终止法律关系,譬如签订合同的行为。于是不难发现,如果说权利和权能的结构可表达为:主体相对义务人针对某一对象享有权利,那么,权利的主体只有当其具备相应的行为能力之时,才能成为权能的主体,两种主体的范围并非一致,相反在普遍性上有着很大的程度差异。

3)自由与义务的非对称性:表面上看,每个人既是权利的主体又是义务主体,似乎权利和义务关系最终是一一对应的。其实不然。每个人原则上都有资格成为权利的主体,不代表该权利诉求法律上就有义务给予满足。对于这个差别典型的例子是劳动权,若将对于每个人都普遍有效的劳动权作为义务来理解,就变成了一个不切实际的义务,即每个人都有义务保证其他人享有工作权利、找到工作。

显然,法律主体所享有的普遍性资格与自由行动能力之间的断裂,是任何一种自由观所无法回避的,单纯依靠自由本身无法将这一断裂融贯起来。

2. 自由与强制:对峙型的力量平衡结构

自由作为现代性价值,由于其所暗含的主体成人化倾向,使得整个现代社会取向于成年人,以此为价值起点,开启了人类超越地理和空间限制的航海以及航天的新时代,自由亦被定义为排除(一切)强制与阻碍。相反,法律体系从其生成开始,就是一种强制性命令体系,如莱布尼茨将“体系”理解为“力的体系”。[43] 自由与法律强制之间形成了鲜明的对立,这种对立背后则是普遍的自由资格和主体能力不均衡之间的断裂。一个社会越是强调自由的行动能力,法律越是保护有能力者,社会结构将越容易失衡,表面上的资格平等在政治上就会沦为阶级对立和族群对立,经济上就会陷入马太效应的两极分化。为此,现代法律体系在确定自由为基础价值之后,进一步引入民主价值,试图通过民众参与来缓和普遍资格的承诺和能力差异的现实之间的矛盾。由此,现代法律体系展开了独具特色的力量平衡结构,国家权力分配给立法、行政和司法机关,个体可以通过一个国家机关制约另一国家机关来实现自由与私人自治。[44]

可是,这一结构并非没有问题。当它将每个主体都预设为成年人,预设为一个具有各种能力之人,这些能力,既包括行动力也包括判断力,并未因为现代科技发达而有所提升。不可否认,原初那种单纯依靠强力的行动,即命令—服从关系,进入现代后为理性所重构,变成命令—理由—服从关系,使得征服政治转型为理性政治。[45] 然而,此种转型不过是从对外在强力的依赖变成了对内在理性能力的依赖,表面上征服政治变为理性政治,实则是暴力征服变成了理性征服,这种征服观念表现在国际关系上,就是现代文明国家对非文明国家的理性征服。当代哈贝马斯开启的商讨哲学无疑看到了启蒙传统中内涵的“征服”成份,遂从主体判断力并非与生俱来,而是需要不断培养和构建出发,试图将“征服”弱化为通过商谈的“承认”与“同意”。但是,无论是主体利用理性,还是主体间通过交往沟通来提高理性能力,都无法回避,个体理性既不可能达到真理的极致,大部分人甚至连专家的理性都达到不了。因此,理性商谈在日常生活中仍旧无法胜任为每个行为的决断提供及时的理性推理和结论的任务。[46] 更为关键的是,理性能力不等于道德心,前者在西方语境里对应的是客观性,而后者则是主观性,因此,即便理性能力足够,不代表道德能力同样提高,恰恰是在追求理性规划能力提高的过程中,道德心,对于能力弱者的道德心随着对理性的信任而越发弱化。[47] 于是,道德心的成长与现代西方理性哲学的矛盾为人所忽视,越是有意识地通过理性提高伦理能力,如康德以来的伦理学基本方向,越是沿着理性构建的力学方向走的越远,道德心,对于非理性和弱理性者的道德心越是退化,结果必然是伦理建设的南辕北辙。在这种情况下,所谓的政治团结只能是一种主观愿望,越是期待通过提高理性能力以求达致政治团结,法律体系中的冲突与对峙越发凸显。

3. 自由权与社会权

当代法律思想中,自由权以及同自由相连的对国家权力的限制,使得宪法上的公民权利的一个面向就是防御国家的侵犯。然而,纯粹的防御权在排除国家干涉的同时,逻辑上无法证成国家存在的必要性。[48] 尽管有学者致力于论证最小国家,以期个体自由最大化,但现实生活充分表明,最小国家随着后工业化时代以及风险时代的带来,早已远离生活实践。

于是,即便仅从国家权力与公民权利对峙的逻辑观察,亦不难发现,凡强力者,无论自然、社会还是国家之强力,必然会带来对个体自由的侵犯,这些力量越膨胀,请求国家越来越深地介入到私人生活领域的需求越大。而这种介入并非只是侵犯,还有保障。故个体自由权除了防御国家权力侵犯之维度,亦还有向国家请求提供积极保护的维度,只是后一维度,已经超出了个体自由本身的理论根据。在自由与通过“社会契约精神”确立的国家之间,可以说,防御权是自由精神对国家的否定,而社会权(social rights),就其作为个体要求国家保护的权利[49],则是国家对自由精神的否定,二者之间不是互相证成而是彼此否定的关系。一旦社会权不是通过社会层面,而是借助国家强力来实现,国家在获得正当性的同时,亦是自由精神萎靡之日。在这个意义上,自由这一普遍性的理念在每个共同体或法律体系中,都只能对应部分成员而非全部,恰恰在这点上,可以发现西方制度文明的局限,无论希腊模式,通过奴隶来保障自由的城邦政治,还是现代以来的美国民主自由政治,通过盘剥其他发展中国家而获得足够经济保障下的帝国模式,都表明单一的自由精神无法证成社会权,而过多的社会权必将腐蚀自由精神,若不能找到更高的合法性层面,此种制度模式要么从内部朽坏,要么对外不断扩张直至国力耗尽。

总之,自由一旦成为具体国家立法的精神基础,尽管其声称每个人皆享有自由,但由于从一开始就失去了对人存在尺度的完整把握,法律秩序要么成为自由与强制对立的线性结构,要么变成依赖于成年理性支配的专制秩序。在这个意义上,自由价值只能是一国法律秩序结构里诸价值中的一元,更准确的说,自由只是家价值中的一个环节,现代法律秩序的健全结构对应的不是自由价值,而是可体现完整生命尺度的家价值。

四、法律体系中自由与家关系的重构

1. 价值与规范

价值并不属于法律体系内部的概念。现代法律体系的创生,理论上源于建国之初的立宪。一般来说,立宪之后,社会价值和生活方式得以制度化,凡是生活世界里的基本价值认定为好的(good),在宪法和法律中就规定为应当(ought)。[50] 在一个成熟发达的法律体系中,价值制度化为法律规范中的原则规范。在我国,无论宪法、民法还是刑法中都有着明确的原则规范。可是,并非所有的价值都当然地成为法律中的原则规范,对于不发达的,尤其以移植为主的法律体系来说,法律体系与现实生活之间通常是价值与法律规范错位的空间。在特定历史阶段,如一国面对未来缺乏明确方向的时候,法律规范与日常生活中的价值之间常常有着严重的不对应性。此种不对应性虽不必然要通过革命运动来完成,但若不及时加以法律规范化,则会直接影响到法律秩序与人心安定。

自由作为一种价值观和法律原则明确体现在我国法律体系的各项规定当中,但其中的很多规范却并未因此具有效力、得到贯彻。相反,尽管在我国宪法以及其他法律中对家价值的保护态度含混,而且观念上家一度成为革命的对象,前文所言的相关规范更像是一种革命残余。然颇为反讽的是,日常生活中,自由观念主导下的生活方式始终停留在观念层面,家价值却在极大程度上成为人们日常行动的理由,甚至是排他性的行动理由。[51] 回顾过去,早在上个世纪之初,自由与家价值就在秩序构建主导权上展开猛烈争夺,只是这种争夺突出表现在文化领域,往往以革命与文学的形式出现,真正在法律规范领域里燃起硝烟,却是集中于改革开放大规模移植西方法律,然而,文化中未能妥善安顿的价值混乱,指望通过立法与司法来解决,无疑是误解了规范本身的属性。规范性是规范的本质属性,它是一种应然,而通过外部移植引入的自由价值和制度,并非当然因为通过立法机关的程序就成为法律规范,实则是一种权力事实,这就使得自由与家价值之争,不是在规范意义上的诠释与沟通,从而对二者加以理性的权衡,相反,自由借助国家之强力,势如破竹地瓦解家价值在日常生活中的原有功能,原本是以构建常态生活秩序的法治建设,结果变身为打破现有生活秩序的革命暴力。[52] 在这个意义上,若要解决自由与家价值之争,同时还不至于陷入到永续革命的怪圈,自由与家价值走向规范化,从而形成一种包容与批判的理性论证秩序,就成为我国法律体系建设的当务之急。

2. 现代法治内涵的双重结构

人民主权是现代政治体的合法性根基,当代世界各国无不在宪法中加以明确规定。作为上帝死亡之后的理性替代,人民成为新时期的立宪或立法者。可是,当中国引入人民概念作为自身法律体系的基础,人民所替代的其实并非“上帝”,而是上天之子与万民之父——皇帝。如果说,人民已经成为我国当下宪法中明确规定的合法性基础,那么,我们的政治问题绝非上帝之后世俗化生活如何安排,而是人民作为新时期的“家长”,如何既能保障公民的自由,还可维护家庭成员的慈孝友爱。每个共同体的成员既可以参与到国家政治生活当中,还可从冷冰冰的权力与权利的格局中,发现以人的完整尺度为根据的饱满的生活世界。

显然,此处的“人民”,就其经历过现代理性洗礼,必然要展示出双重形象,一个是权力与权利对峙格局中的立法者,一个则是从出生到死亡的生命存在的守护者。前者的形象乃是自由与强制的平衡,人民主权必须服务于个体自由之实现,后者的形象表面上看似乎仍是传统的家长形象,实则是生命存在的守护者。前者追求力量对抗和控制范围的无限扩张,于是有政治、经济和军事力量的无限扩张,后者则考虑到先天的局限而不时告诫政治体有所收敛,明智如审慎的人口治理;前者追求消极自由和防御权,个体得享足够的私人自治空间,后者则要求政治友爱与承认,自由竞争的世界只有远近亲疏,而无自我与他者的仇恨。就此而言,现代西方政治在自然世界之上利用人民主权与个体自由硬生生支撑出一个对峙结构,若无家原则渗透其中,法律体系的运转无非是往返于理性专制与无政府主义之间。进入社会法治国(或曰行政法治国)时代,可以说是对人民作为现代“家长”形象的印证,只是这一重安排,就理性自觉来说,在西方尚无意识到家为社会福利之理论根本,在中国,传统家观念还有待理性化和规范化。

3. “孝与慈”作为基本权利

家原则所表达的守护生命成长与衰微的法治结构,意味着不能对自由加以排斥,而是要加以扬弃。确切说,只有通过家原则,世俗生活才可获得真实的自由。但是,作为基本价值的家要想获得贯彻实现,仍旧要表明自己的可制度化和操作性。“孝与慈”是家价值的具体内涵,如前述,我国宪法里已有相应的规定,但是,这两个价值在制度化的过程中仍有需要澄清的问题。因为将某一个道德价值制度化,并非轻易的事情,如在富勒看来,是一个从愿望性道德如何转变成义务性规范的艰难过程。[53] 故同其他价值一样,它们亦要通过功利主义的化约来促成其实现。

作为伦理规范,孝与慈在中国语境下很少为人质疑。然而,二者的约束力也因此表现为每个个体的内在自我约束。在一个商业发达的时代,孝与慈作为伦理规范若要被遵守,就需要同个体效用最大化的功利原则相竞争。自孔子以降,义利之辩就是一个长久争议的理论话题,虽然孔子指出君子与小人之别,但是儒家思想并没有局限于二者的排斥关系,而是认为二者可以调和。制度史上观察,孝与慈之所以成为人们的行为规范,就在于孝与慈虽非以权利义务相称,但实际上是以权利与义务的关系加以建设,故有必要将此关系加以理性化和明晰化。[54]

古语常说“养儿防老”,就句意来看,父母之所以养儿以慈,有着很强的工具理性而非伦理性,同样,子女之所以孝顺,乃是因为之前享有过父母之慈。可见,当孝与慈想要成为可资适用的行为规范之时,由于伦理本身的缺乏行动力,使得引入功利化原则非常必要。但是,孝与慈之间关系的功利化表达又同一般意义上的互利行为不同,前者在时间上是历时性,而后者则是共时性。因此,将孝与慈加以制度化,并不意味着,简单地将孝与慈之间的功利关系确定下来,从而将二者历时性的不对称关系对等于可直接利益换算的共时性交易行为,而是说,二者既是规则,也是原则。[55] 在规则层面上,二者之间是权利义务的对应关系,它们在利益上具有可通约性;在原则层面上,二者的历时性存在本身各自具有独立的正当性,既可为现实中的慈孝典范提供合法性,同时在与自由原则冲突时,不会因此失效,而是可以平等竞争。否则,宪法所规定的“抚养和赡养”要么只是一种伦理价值的同义反复,要么沦为自私自利者的口实。据此,在规则层面上,若说慈是权利,也就意味着孝是义务,而孝如果是权利,而慈是义务的话,那么慈与孝之间在法律上就是一种功利化的对等关系。进而,慈与孝本身各自都成为法律原则,成为社会公共性建构的基础,法律体系中的具体规则如果同孝或慈原则相悖,都会无效。

4. 家的社会功能与父爱主义

公法与私法的划分被视为现代法治的基础。划分公私法的标准大陆法系的学界罗列多种,但都可归为个体自由类型的标准,如权利、利益以及主体等。从这类标准出发,同家相关的法律自然属于私法,家遮蔽在个体自由的私人空间内。进入20世纪后半叶之后,公私混同成为趋势,相应的也有学者,如德国学者帕罗斯基(H. Pawlawski),提出公法、私法与社会法的三分法。[56] 然而,三分法中的社会对应的若既非国家理性,也不是个体利益,譬如私人企业无疑是私法人,国家机关则是公法人,那么,学校、医院、养老院等机构的性质就颇为模糊。于是,此处必然要问的是,这些机构所行之公共事务的“公共性”和“价值基础”何在,如果不是为了促进个体价值,那么,公法人守护的难道是超个体的价值吗?显然,如果说社会法和社会权利的基础就在于家所表达的人的存在价值,那么,这些机构其实是家价值的社会功能机构。就家表达了个体生命成长与衰微的维度来说,促进个体教育的机构所维护的并非超个体的价值,而是家价值,类似的像幼儿园、养老院以及医院亦然,这些公法机构都是家功能的外化。如果说这些机构不再是私人机构,而是具有公共属性,那么,家在现代法律体系里,就不简单的是个体权利保护的对象,而是社会法的基本单位,社会事务本身。在这个意义上,现代法治也可以理解为家政的现代化,家价值构成了社会法和社会权利的基础。

在当代西方法学领域,家的社会功能最典型的表述是“父爱主义”。顾名思义,父爱主义是像父亲那样行为或对待他人像对待孩子那般。[57] 法律上的父爱主义简言之就是为了相对人的福利、需要和利益,法律要么是阻止其自我伤害,要么是增进其利益,如禁酒驾、强制系安全带、强制戒毒等。父爱主义在西方法律思想史上引发高度争议,早在启蒙时期,就在洛克与菲尔默,[58] 康德与其老师伍尔夫(Christian Wolff)之间发生过父权与自由之间的论战,[59] 最终以洛克和康德获胜告终。密尔对父爱主义的攻击更是关键,将父爱主义严格限定在避免对方伤害的极小范围内。但是,这一范围随着制度实践而有逐步扩大趋势,作为一项基本原则,父爱主义在西方各国法律上有着广泛的应用,连哈特都在1963年的文章中承认,父爱主义在法律里有着很多应用的例证。[60] 就此而言,富有争议的父爱主义从一种思维变成具有约束力的法律规范,已是一种法律实践中的现实。若从规范意义上来讲,它更为恰当的表述是“父慈原则”。父慈原则内涵丰富,但在现代理性意义上,这一法律规范走的是一条中间道路,由于既无法对个体理性产生信任,又由于传统的父爱更接近家长制(patriarchy),也无法得到信任,故通过现代理性和规范化之后,父慈原则成为一种社会公共理性的表达。在这个意义上,家原则既有慈爱的内涵,还有着公共理性的严谨。

5. 包容与权衡:自由与家原则的冲突法则

如前已述,家是对个体自由的扬弃,故家价值中内含自由价值。不过,家与自由这种历时性的包容关系,并不代表二者在共时性上不会发生冲突。当二者之间发生冲突时,采取何种冲突法则就至为主要。事实上,自由与家原则都是一种权利束。自由原则由一系列政治上、经济上和程序上的基本权利与自由所组成,其中程序权进一步要求国家机构功能化和法治化,从而引导出国家权力的组织和分配原则。同样,家原则包括家庭自治、孝慈原则、父爱主义、最小生存保障原则等。二者之间的冲突以及冲突法则可从三个方面来加以说明。

当下首先被忽略的是家作为立法原则。在我国的立法意识当中,家几乎是一个完全被自由原则遮蔽的价值,国家治理的思维总是从个体出发,这同民间生活中仍旧保留的家观念之间,形成了复杂的关联:二者彼此对立,却又毫无条理的拧结在一起。这使得国家治理逻辑混乱,对自由的追求带来的却是一种高能耗、低效率和缺乏社会保障的浪费型治理后果。因此,就自由与家之间的立法冲突来说,赋予家与自由同等的正当性地位至为重要。其次,二者时常会在法律适用过程中发生冲突,一般来说,这需要很高的法律分析技术。就二者作为法律中的原则规范来说,利用比例性原则以及阿列克西所提出的权衡法则是一种有效的方法。[61] 有问题的是,权衡法则是一个通过程序的事后判断,权衡之前需要一个预先判断何者具有表面优先性(prima facie)。[62] 显然,当代主流西方观点认为,任何时候,自由都应表面优先于家原则,只有当能够提出实质理由,足以表明它比自由原则更值得保护,家原则才优先于自由原则。这无疑具有很强的说服力,但也有着特定的范围,即只是法律体系内部的司法冲突法则。故第三方面从历史情势层面上对二者的冲突予以观察。在秩序状态下,自由原则表面优先于家原则,一般来说较少疑议;但是当社会结构分化严重,自由便不应具有表面优先性,而是家原则和社会保障具有表面优先性。

总体来说,家原则与自由原则的关系是一种包容与竞争的关系,从国家秩序的历史纵深来说,家原则具有更强的包容性和涵盖性,而就一般规范秩序状态来说,法律体系内的自由原则较之家原则具有表面优先性。当二者发生冲突的时候,则需要进一步通过权衡的理性法则来确定何者具有优先性。

五、 结语

进入现代之初,西方坚船利炮的强烈打击,使得凡家以及建立在家观念基础之上的政治构造都显得那么不合时宜。可是,尽管经历了长达百年的离家出走之路,家观念仍旧根深蒂固地存活于中国人的日常生活当中,各种混乱都可直接或间接归因于自由之“言”无法同顾家之“行”相一致。反观自由价值塑造的现代法律秩序,由于自由价值必然要对成人理性和力量加以推崇,公共秩序构建变得格外困难,时常因个体的有限理性与过于理想化的公共理性间的高度紧张而陷入断裂,每个身处其间的个体生命总有一种力量不继、后续乏力的感觉。故个体自由价值根本无力独自完成整合政治体以及构建秩序的任务。回到当下,一国的内部秩序因无所顾忌的金融拓展能力而引发危机重重,令人越发确信,家与自由之间并非一重简单的对立与否定关系,而是通过彼此否定之否定的扬弃,家与自由获得新的提升。对于秉持“家”观念的中国人来说,家与自由之间并不必然要以敌我的姿态来决定取舍,二者完全有可能通过相互扬弃的包容与竞争,化解自由之戾气,提升家庭进步之力量。因此,相比起仅仅截取生命之一段的个体自由,经过自由洗礼的家观念,更能胜任现代国家乃至整个世界秩序建构的使命。

注释:

[1] Claus-Wilhelm Canaris, Systemsdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz(《法理学中的系统思考与系统概念》), Berlin 1969, S. 12 f.

[2] 此观点已是学界共识,见诸梁启超、梁漱溟、冯友兰、林语堂、张东荪等人的作品,同时也可看到当时之文化比较总是从“个体自由”的角度对“家”予以批判。参见梁启超:《新大陆游记》,《近代中国史料丛刊》第十辑,台湾:文海出版社,1966年,第397页;梁漱溟:《中国文化要义》,北京:学林出版社,1987年,第77页及以下。

[3] 如当代儒家思潮的复兴,一些学者面对现代个体自由的剧烈挑战,甚至主张将儒家思想宗教化。

[4] 需要指出的是,由于家及其内涵少有学理上的专门界定,故本文使用了四种表达方式:家、家观念、家价值和家原则。当使用家的时候,一般是指其作为一种自然的秩序体;家观念是对应于其他诸如个体观念、集体观念而言的一种思想形式;家价值则是指家作为一个整体所具有的价值;而家原则是家价值在法律体系内部的制度化表达。

[5] 此处未将民法的相关规定纳入讨论,一是因为家庭历来是民法调整的主要对象,二是家原则的确立对于民法体系的内在结构产生较大影响,限于主题和篇幅,无法加以深入论述。

[6] 详细论述,参见张龑:“论人民与人口治理”,《哈工大学报》(社科版),2012年第5期。

[7] 如张祥龙先生从存在哲学的证立,参见张祥龙:“孝意识的时间分析”,《思想避难:全球化中的中国古代哲理》,北京大学出版社,2007年,第241页。

[8] 陈志武先生正确地看到古代家庭承担着经济功能,主张通过市场来承担家庭经济功能从而使得家庭更加纯粹,成为一个完全的伦理单位。参见陈志武:《金融的逻辑》,国际文化出版公司2009年,第197页及以下。但是,从功能角度来界定儒家思想,混淆了家伦理本身的正当性与其可贯彻性之间的差别,功能对应的只是贯彻性而非正当性。更为重要的是,想要通过金融的互助功能来替代家庭的经济互助并非易事。确切说,不是从个体出发,而是从家观念出发,金融所提供的经济互助功能才有了思想基础,而金融要实现这一功能,还需要法律制度,一种建立在家价值基础上的法律原则,借助法律约束,以盈利为目的的金融活动才可实现其经济互助功能。

[9] 参见[英]哈特:《法律、自由与道德》,支振峰译,北京:法律出版社,2006年版,第6页。道德的法律强制命题中内涵一个自由与强制的对立结构,而任何道德因素都只是限制自由的理由,相比起其他道德,自由这一道德原则具有表面优先性。

[10] Paternalism译为家长主义并非准确的表达,确切说应为父爱主义,因为家长主义除了包括父爱主义外,还包括家长的蛮横专断,而父爱主义重在强调家长的仁慈。关于父爱主义,参见Gert Bernard/Charkes Culver, “the justification of paternalism”, Ethics 1979, pp 199-210. Gerald Dworkin, the theory and practice of autonomy, Cambridge 1988.

[11] 在此值得一提的是,此一罪名规定使用的是“入户”而非“入室”,非常令人回味,因为“户”暗含着此处对“家”的保护不仅是“住宅自由”原则,而且还有“家(户)”原则。

[12] 《唐律》卷十八贼盗篇第九条:“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论。”《疏议》“家者,谓当家宅院之内”(269),目的在于防止对家庭整体利益的侵犯。

[13] 参见赵晓力:“中国家庭资本主义化的号角”,《文化纵横》2011年第2期。

[14] 参见杨效斯:《家哲学——西方人的盲点》,北京:商务印书馆,2010年版。

[15] 如希腊神话中的俄狄浦斯故事中所包含的弑父情结,成为西方现代自由精神对抗家长专制的文化基础。

[16] [德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,第53-58页,翻译有所调整。

[17] 拉德布鲁赫并不否定这些多元价值在认识论意义上的共同存在,但是,在道德价值判断上,他却坚持个体自由的价值。因此,在前者意义上,一些人称其为相对主义者,而另一些人则根据后者为其辩护,认为他不是道德相对主义者。

[18] J. Habermas, Faktizit?t und Geltung(《事实与规范》), Frankfurt/M 1992, S. 219 ff.

[19] 对于将拉德布鲁赫的作品价值给予从主体间性的重建,参见拙著:《人民、权威与基本权利》(德语版),Baden-Baden 2010, 第81页。

[20] 当代自由主义重要代表罗尔斯尽管为了将自由主义从功利主义的泥淖中拯救出来,做了卓有成效的努力,但他既没有有效克服直觉主义,也无法回答无知之幕之下主体如何未经成长就具有道德心。正如哈贝马斯所批评的,“在原初状态下要想保证判断不偏不倚,用于建构原初状态的规范概念,……在面对未来的经验和学习过程中就必须不断加以修正。”尤尔根?哈贝马斯:《论包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社,2002年,第70页。

[21] 如每个人都有职业自由,并不代表每个具体的个体都可享有职业自由,因为无法保证每个人都可找到工作。关于价值的僭政,参见Nikolai Hartmann, Ethik(《伦理学》),Berlin-Leipzig 1962,S. 524 ff.。卡尔?施米特:“价值的僭政”,《施米特与政治法学》,上海:华东师范大学出版社,2008年,第49页。“每一种价值一旦取得支配一个人的权力,便倾向于自命为整个人类精神特质的独一无二的僭主,代价是牺牲其他价值……”。

[22] 类似的表达很多,如人的尊严都不可侵犯,人有行动的自由等等,从自由的概念结构中,也可以看到,自由的主体从来都是一种形式化的主体,参见MacCullum, Negative and Positive Freedom, Philosophical Review 1967, p. 312.

[23] 参见杨效斯:《家哲学》,第9页。

[24] 梁漱溟:《中国文化要义》,第79页。

[25] 在人与共同体之间的关联上,德国社会学开创者之一费迪南德?滕尼斯是反思最力者,他看到了现代经济理性(交换意志)对共同体生活(本质意志)的侵蚀,参见滕尼斯:《共同体与社会》。

[26] 尼采:《论道德的谱系学》,周红译,北京:三联书店,1992年,第85页。

[27] 汉娜?阿伦特回到希腊,看到了自由与家之间的否定关系,此种否定关系成为现代性的基本精神源泉。参见汉娜?阿伦特:《人的条件》,上海:上海人民出版社,1999年,第27页。

[28] 托马斯?阿奎纳在其法学思考中,大量使用了类比思维,其中也包括对于“家”和“一家之长”的类比,参见Klubertanz, St. Thomas Aquinas On Analogy, Loyola University Press 1960, p.261; 刘素民:《托马斯?阿奎那自然法思想研究》,人民出版社2008年,第167页。

[29] 经济一词词源上来自于古希腊的家政,参见卢梭:《政治经济学》,商务印书馆1962年版,第1页;现代经济问题既因“自由原则”引导下的竞争而焕发活力,又因为竞争导致经济地位悬殊而制造出严峻的阶级对立,故自由经济不能离开家庭友爱。而现代西方政治统治问题则是摆脱家长制的问题,不仅包括摆脱天父之家长制,也包括摆脱国王的家长制。

[30] 梁漱溟:《中国文化要义》,第264页。

[31] 从柏拉图到亚里士多德,都努力将家庭与城邦相区分,只有城邦才能对应政治生活的公共性,而家庭这种古老的、自然的生活方式束缚了公共生活,使得政治无法充分的展开。参见[美]阿伦?布鲁姆:“爱的阶梯”,载《柏拉图的‘会饮’》,北京:华夏出版社,2003年,第135页;[美]汉娜?阿伦特:《人的条件》,第21页。

[32] 卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,2009年,第25,35,75页。值得指出的是,卢梭公意概念由于忽视了“众意”,使得其国家秩序建构中缺乏了“社会”这一层面,对此的批评参见Wolfgang Kersting, Die Republik der Tugend, Jean-Jacques Rousseaus Staatsverst?ndnis《美德的共和国》, Baden-Baden 2003, S. 99.

[33] 黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1995年,第175页。

[34] 家因此在黑格尔看来,只是由三方面组成:婚姻、家庭的财产与地产以及子女的教育和家庭的解体。黑格尔:《法哲学原理》,第176页。

[35] 先天性表达的是每个人存在之先世界已有时间空间之构架,家亦是此种时间和空间的表现形式。黑格尔从婚姻出发观察家,而婚姻是因爱这种主观性而形成,如其所言,“再说一遍,爱是感觉,是一种主观的东西”。参见黑格尔:《法哲学原理》,第176页。

[36] 当代社群主义内部虽然有不同派别,但除麦金泰尔坚持亚里士多德的实践理性观之外,其他社群主义者,如查尔斯?泰勒、迈克?桑德尔,则是康德实践理性的代表。而麦金泰尔对个体自由的反对:“我们都是以一个特定社会认同的承载者来面对我们自己的环境。我是某个人的儿子或女儿,是某人的表兄或叔叔;我是这个城市的市民,是这个行会或那个专业的成员;我属于这个氏族、那个部落、这个国家。因此,对我来说有价值的东西,也必定是对担当这些角色的人是有价值的。而且,我从我的家庭、我的城市、我的部落我的民族的过去继承了遗产、各种债务以及期望和责任,这些东西构成了我的生命,我的道德出发点,这也部分地是给予我的生命以自己的道德特征的东西。”足可成为本文的支持,但他由此推出的不是家人格,而是集体人格,参见Alasdair MacIntyre, After Virtue, 2nd ed., Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1985, p 220.

[37] 卡尔?施米特区分了三种法学思维:决断的、规范的和具体秩序的思维,家思维属于具体秩序的思维方式。当然,施米特基于西方传统并没有详细论述这一思维方式。参见卡尔?施米特:《论法学思维的三种模式》,中国法制出版社,2012年,第51页及以下。

[38] 历经革命洗礼而未褪色的家观念对于中国现代化平稳转型功不可没,如家观念所提供的社会保障和政治关爱,虽然这也意味着,家观念所包含的价值有必要进一步加以理性化和制度化。关于家政型代表的规范化,参见张龑:“人民的成长与摄政的规范化”,《中外法学》2012年第1期。

[39] I. Kant, Metaphysik der Sitten, 4. Aufl., Frankfurt/M 1982, S. 337.

[40] 宪政结构有多种表达方式,基本的表达为:法律主体可通过此种国家权力对抗彼种国家权力,从而保障其私人自治领域;另外一种基本的表达方式为:个体权利和国家权力彼此成为各自行动的理由。

[41] 阿列克西在对罗尔斯的自由观念批判中指出,罗尔斯所主张的自由只能因为自由而受到限制,这无法解释德国基本法中的个体自由因其他人的社会权利而受到限制。参见John Rawls, The Basic Liberties and Their Priority, in: Rawls, The Tanner Lectures on Human Values, Salt Lake City, 1983; Robert Alexy, John Rawls’ Theorie der Grundfreiheiten, in: W. Hinsch hrsg., Zur Idee des politischen Liberalismus, Frankfurt, 1997, 282 f.

[42] 以赛亚?柏林并不否认此点,“的确,向那些衣不蔽体、目不识丁、处于饥饿和疾病中的人提供政治权利或者保护他们不受国家的干涉,等于嘲笑他们的生活状况”。参见以赛亚?柏林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2011年,第173页。

[43] [美]罗杰?伯科威茨:《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的?》,田夫等译,北京:法律出版社2011年,第75页。

[44] 因此,1990年我国施行的《行政诉讼法》以其确立了政府与公民之间的对峙结构而被视为中国法治现代化的里程碑。参见陈端洪:“对峙:从行政诉讼看中国的宪政出路”,《中外法学》1995年第4期。

[45] 关于对二元权威结构的批判,参见Joseph Raz, The Authority of Law, New York: Oxford University Press, 1979, p. 11.

[46] 关于理想商谈与现实商谈之间的差异,参见Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt/M 1995, S. 124.

[47] 洛克在论证财产权时,提出了确定财产权的标准乃在于理性上有意识的劳动。由于印第安人缺乏理性意识的劳动,故其生于斯长于斯的广阔土地与作物仍旧属于无主物,英国对于非理性的印第安民族殖民也就具有了理性合法性。参见[英]约翰?洛克:《政府论(下)》,北京:商务印书馆,1997年版,页20。

[48] Ulrich Thiele, Die politische Ideen. Von der Antike bis zur Gegenwart, Wiesbaden 2008, S. 158.

[49] 社会权作为公民基本权利最早由1919年的《魏玛宪法》所规定,到上个世纪70年代则为法学理论和各国立宪实践广为接受。关于社会权作为要求保护的权利,参见Robert Alexy, Theorie der Grundrechte《基本权利理论》, Frankfurt /M 1985, S. 410.

[50] Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 133. 某种程度上,价值与规范的一致性可被视为包容性实证主义与非实证主义的共识。

[51] 行动理由自从拉兹(Joseph Raz)引入到法律分析之后,成为法学理论研究的基本范式。然而,当拉兹将法理解为排他性的行动理由之时,这种本体论意义上的法的界定,无法展示转型社会的复杂性。事实上,在中国人的日常生活中,个体在体现自由价值的法律规定和家价值之间,常常排除前者,而以后者为行动理由,这时就可发现,家价值才是日常生活的法律权威。

[52] 比如发生在河南的平坟事件,绝不是文化意义上的理解与沟通,而是一种全然的强制与暴力。

[53] 富勒:《法律的道德性》,第22-24页。

[54] 马克斯?韦伯将现代性的基本精神定义为“理性化”,即手段-目标理性,参见李猛:“理性化及其传统”,《社会学研究》2010年第5期,页1-30。

[55] 关于规则与原则理论,参见R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge(Mass) 1979, pp. 15-45; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 71. 按照阿列克西的理论,在规则之间冲突的情形下,一个规则若不是作为例外条款嵌入另一规则,那么,其中一个规则就会被宣布为无效。而原则之间发生冲突,并非其中一个无效,而是何者在权衡之后具有优先性。

[56] Hans M. Pawlawski, Allgemeiner Teil des Bürglichen Gesetzbuchs(《民法典总论部分》), 7. Aufl., Heidelberg 2003, S. 17.

[57] 孙笑侠,郭春镇:“法律父爱主义在中国的适用”,《中国社会科学》2006年第1期。

[58] 参见约翰?洛克:《政府论》(下),39页;Robert Filmer, Patriarcha and other Writings, Cambridge University Press, 1991.

[59] Frank Grunert, Paternalismus in der politischen Theorie der deutschen Aufkl?rung, in: Paternalismus und Recht, Tübingen 2006, S. 9-28.

[60] H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University Press, 1963, P. 32.

[61] 关于法律原则与原则之间的冲突法则,参见Robert Alexy, On Balancing and Subsumption-A Structural Comparison, Ratio Juris 2003(16), pp.433-449.

[62] 参见Robert Alexy, Recht Vernunft und Diskurs, Frankfurt/M 1994, S. 260.

张龑,中国人民大学法学院副教授,德国基尔大学法学博士。

来源:《中外法学》2013年第4期

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