刘文杰:论侵权法上过失认定中的“可预见性”

选择字号:   本文共阅读 379 次 更新时间:2013-09-04 07:57:20

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刘文杰  

  

  【摘要】过失是指行为人能够预见到自已的行为可能会对受保护法益造成侵害,却没有采取合理的措施对侵害加以避免。也就是说,过失的认定以“可预见性”的存在为前提。“可预见性”并非指个案中的当事人是否有能力预见,而是指向当代社会各行各业所积累的知识、经验、能力和勤勉,即一个抽象的“理性人”的预见可能性。对组织体而言,判断其“可以预见”与否,不能以内部某个成员的个体能力为标准,而是以组织体的整体能力作为提出注意要求的基础,或者更准确地说,以“同行业、领域中一般的组织体所具有的能力”作为衡量可以预见与否的标准。判断“可以预见”与否,关键是要看有关侵害可能性的信息是否可得,至于侵害是出于人的理性还是非理性,在所不问。“可预见性”实际上为行为人提出了一项调查了解义务,这一义务要求行为人对其行为的风险进行积极的调查了解,调查了解的范围不限于当下,而是行为风险所涵盖的合理期间。

  【关键词】过失;可预见性;“理性人”标准

  

  一 问题的提出

  

  概括地讲,侵权法上的过失是指能够避免造成特定侵害却没有避免。这一定义已经说明,过失包含一项意识或“可预见性”要素,即任何关于过失的认定都要求先行认定行为人“可以预见到自己的行为较有可能对受保护法益构成侵害”,或者认定行为人“应当知道侵害的存在”。如果行为人无法预见到此等加害的现实可能,也就无法加以避免,从而即使造成侵害,也与过失无涉。这一观点可以在普通法和大陆法上找到参照。关于什么是过失,普通法上有两种表述方式。一种是,只有当行为对他人造成了一项不合理的伤害危险,且行为人意识到了此项危险或一个合理谨慎的人能够意识到此项危险,行为人才是有过失的。第二种表述是,只有行为人预见到了伤害,或者一个合理谨慎的人会预见到伤害,且伤害本可以合理的方式加以避免,行为才是有过失的。这两种表述方式分别从“危险”和“可预见性”出发,但指的是同一件事物。[1]

  我国法院在司法实务中亦通过肯定“可预见性”为过失的认定铺平道路,例如,在一个涉及安全保障义务的人身伤害赔偿案中,法院就指出:“水火无情,郑和公园管理处作为管理者对所管理的区域应当比普通公众更了解场所内的情况,应当更能预见和认识到两米深的水塘是一个危险源,特别是对开放后可随意进出的孩子而言,因此其应当尽最大可能地采取积极有效措施防范和制止危险的发生。”[2]同样,法院也会通过否定可预见性而排除过失的存在。在“税华君等诉合江县人民小学人身伤害赔偿案”中,法院指出:“罪犯林培青趁全校1800余名师生员工集中精力、全神贯注地升国旗之机,突然从学生队列一侧冲进学生队伍、持刀肆意砍杀无辜学生的行为,对人民小学全体师生而言,应属极不常发生的、突发性的意外事件,非学校通常预见水平和防范能力所能预见、防范。”[3]在“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”中,法院指出:“由于这个爆炸物的外包装酷似真酒,一般人凭肉眼难以识别,携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段时间都未能发现危险,因此要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断,是强人所难。五月花餐厅已履行合理的谨慎注意义务,但仍不可能识别伪装成酒的爆炸物。”[4]

  那么,构成过失概念之要素的可预见性到底包含哪些特征?妥当地回答这个问题,其意义不仅在于丰富了过失概念本身,使其面目更加清晰,更会为争议案件的处理提供有层次的分析路径。在个案中,认定可预见性并非总是容易之事,例如在虚构的作品中使用他人真实信息的场合。从2006年至2010年,北京市海淀区人民法院连续审理了三个案件,除细节差异外,三个案件的主要事实均为:影视作品中使用了真实存在的他人手机号码,影视剧播出后,号码所有人频繁收到来自第三人的骚扰电话和短信。[5]案件中的原告认为,由于涉诉影视剧中出现了原告的手机号码,导致第三人在观看后对原告进行电话或短信骚扰,因此应由影视剧制作、传播方承担侵权责任。被告则认为,出现在影视剧中的手机号码系随意组合而成,被告并不知道原告在使用该号码,二者相同纯属巧合,影视剧作为文艺作品,除非特别说明,均属虚构,通常观众不会认为剧中出现的号码为剧中角色或扮演者所实际使用,若有侵扰发生,应是出于误会,非被告所能预见。在这些案件中,被告并不存在盗用他人号码、侵扰他人生活的故意,甚至根本没有使用该号码与他人通讯,自始至终,能够使用该号码对外联络的仍然只有原告本人。在案件审理中,只能考虑被告是否存有过失,于此首先需认定的就是加害人对侵害是否可以预见。恰恰在这个问题上,原被告各执一端,且其主张听起来都有一定道理。本文写作的主旨即在于从过失的一般理论出发,结合相关案例,探讨过失认定中可预见性的内容。

  

  二 谁可以预见?

  

  在侵权案件中,经常有被告主张,其在行为之时,实际上并不知道侵害危险的存在,更未预见到会对原告造成伤害,故无过失。而在另一些案件中,被告则主张,凭自身的能力虽可预见,但其无需运用这些能力,因为他只需要像一个“平均能力的谨慎的人”那样行事,故其怠于运用更高的能力并非过失。可见,可预见性理论需要解决“谁可以预见”的问题:是当事人本人可以预见,还是一个虚构的“合理谨慎的人”可以预见,抑或二者择优?

  第一,“可以预见”是指“一个相同身份的合理谨慎的人”能够预见,并非指个案中的当事人是否有能力预见。侵权法上的过失认定原则上不考虑当事人的个体情况,而是看当事人的行为是否达到了“理性人”标准。在判断可预见性是否得到满足时,同样适用此标准。这一标准原则上不考虑个案当事人的注意能力,而是看“一个合理谨慎的人处在当事人的位置上会怎样行事”。[6]为保护社会交往安全,督促社会成员之间彼此关照,法律在设定行为标准之时,就必须将其确定在一个常人能够达到的(否则行为标准就失去了意义)但又绝非不费吹灰之力就能达到的高度上。这样一来,既维系了社会成员对社会交往的安全信赖,保障了交往的开展,同时又达到了督促社会成员改善自己行为、及时掌握新的更加安全的行为方式的效果。正是基于督促社会成员积极采纳更安全行为方式之考虑,《德国民法典》编订委员会才将第二次草案中“通常的注意”提高为“必要的注意”。[7]这里也要承认,当把上述标准适用于少数确实心有余而力不足的社会成员时,它已经基本失去了伦理谴责的色彩,而仅仅发挥利益平衡的功能。归根到底,“理性人”标准是在公众对交往安全的信赖与具体行为人的实际注意水平之间加以权衡的结果。两大法系在这个问题上都选择了支持前者,即保护公众对交往安全的信赖,因为其属于更为重要的利益,德国学者曾针对“主观过失说”指出:“批评(客观标准)是一种乔装打扮的危险责任,这只是停留在表面,没有深入到利益衡量中去。”[8]如霍姆斯所言:“……人们生活在社会中,……牺牲个人超出某一点之外的那些独特性,对于普遍的福利而言是必要的。”[9]

  历史上,“理性人”有过多个同义语。罗马法塑造出了“善良家父”形象,这是一个抽象的精明和勤谨的人,他不但主观上具备善意,而且客观也拥有处理事务的能力。“善良家父的勤谨注意”就是要求债务人在履行义务时,不仅应当信守善意原则,而且应当小心谨慎、行为端正,虽不要求行为完美无缺,但要达到“人性所要求的注意”。[10]与“善良家父”一脉相承的是《法国民法典》第1137条中的“善良管理人”,法国学者指出,在认定行为是否构成过失时,法国法官的做法是将行为与善良家父会采取的行为相比较,“善良家父”与普通法上的“理性人”无异。[11]《德国民法典》(第一草案)使用的概念就是“善良家父”,这一表述因被讥为与时代不合而被更为中性的“社会交往中必要的注意”所取代,但在思想内涵上是完全一致的。[12]普通法则提出了“通常谨慎的理性人”标准,“这是一个有着一切恰当品质的人,身上只有社会交往在特定情形可以容忍的缺点和毛病”。[13]上述概念在思想内涵上是完全一致的。到了近现代,“理性人”进一步披上了社会身份和职业的外衣。现代社会以专业化分工和活动的有组织性为其基本特征,显然,要求一切社会成员在一切社会活动中尽到同样的注意是不切实际的,要求特定活动中的专业人士尽到外行的注意则消减了分工的价值,要求每一专业领域中的成员尽到与其专业发展水平相称的注意,才是合乎“理性人”标准之趣旨的。[14]这就意味着,适用“理性人”标准时要结合社会身份、职业乃至年龄和典型的健康状况等,尤其是依社会成员的职业和社会身份而定其应有的注意。[15]存在于社会的大量组织体在预见和防范风险的能力上远远超出个人,对此类组织体自然不能以内部某个成员的个体能力为标准,而是以组织体的整体能力作为提出注意要求的基础。比如,德国相关判例的判决要求,任何一家医院都要针对新员工的使用、指导和监督有明确的规章制度及具体指令。[16]

  “理性人”标准对于我国民法界早已不陌生。我国台湾地区明确采纳“善良管理人”标准,学说实务认为,过失系指行为人违反善良管理人之注意义务或具有相当专业知识经验且勤勉负责之人,可预见而未避免或防止损害结果发生,[17]该标准在我国大陆亦为法院所肯认。[18]法院明确指出,判断职业人士的过失时应当以“通常情形下同一职业领域中一位合格的从业人员在同样的情形下应尽到的谨慎与能力”为标准,例如,在进行医疗活动时,看其“是否已经尽到符合其相应专业要求的注意、学识、技能和医疗技术水平标准”。[19]

  第二,“理性人”标准要求,如果当事人具有超出平均水平的知识、技能或智力,则应当运用这些能力。“理性人”是当代社会交往准则的代称,是一个虚构的“榜样人”,“他毋宁说是一个群体关于理想行为尺度的人格化,随陪审团的社会判断而定。”[20]它不仅包含着客观能力要求,同时也是一项道德要求。[21]当事人的经验、知识或技能低于平均水平通常不构成排除可预见性的理由,不但如此,如果其在这些方面超出常人,在认定当事人能否预见时,则以“一个具备了这些经验、知识或技能的合理谨慎的人”能否预见为标准。美国《第二次侵权法重述》第289条就此作了明确规定,即如果行为人具有更好的注意力、洞察力、记忆、知识、智力和判断力,就必须运用这些能力。德国民法通说一直认为,《德国民法典》第276条中的“社会交往中必要的注意”只是最低要求,如果行为人具有超出群体一般成员的洞察力,那么当然他也应该使用这种能力。[22]我国法院在判决中有着类似的表述,在一起校园伤害赔偿案中,法院即指出,事发当天上午已经发生过一起学生用弹弓弹人事件,校方却未引起重视,未收缴弹弓,致使弹人事件再次发生并造成重大伤害,故校方有过错。[23]

  概言之,“理性人”是指以下这样一些行为准则:处事谨慎;顾及他人利益;表现出的能力不低于同一群体内中等以上的成员;掌握所属群体中的一般性知识;[24]对自身的特点有所认识;[25]除非注意力被正常地引到了别处,否则必须对所处的环境加以注意;[26]清醒地知道自己的无知,意识到无知伴随着危险,以止于当止之处;[27]在知识和观念上积极跟上时代,昨天可以理解的无知,今天可能就会变成有过失的无知。[28]尤其是,如果拥有超出常人的知识、技能甚至智力,则必须运用这些能力。

  可预见性指向当代社会各行各业所积累的知识、经验和能力,即一个抽象的“理性人”的预见可能性。[29]过失要求对危险的可预见,这并非指个案当事人的主观可预见性,而是指当事人按照“理性人”标准度量“应当”知道或预见到什么。在“土豆网与新传在线侵犯着作权纠纷案”中,法院即认为:“上诉人作为一家专门从事包含影视、音乐在内的多媒体娱乐视频共享平台的专业网站,在日常网站维护中,应当知晓当时在大陆热播的电影作品之一的《疯狂的石头》的上传是未经许可的。”[30]以上述电话号码侵权案为例,要追问的不是被告实际知道乃至实际上能否预见,而是“一个合理谨慎的有经验的影视剧制作者”能够预见到侵害与否,也就是要清楚地知道如下情况是否已经成为影视剧制作行业的一般经验:其一,自行组合的“逼真”的号码可能真的存在;其二,观众看到这一“逼真”号码后可能会进行拨打。如果对这两个问题的答案是肯定的,那么,即使被告并无能力预见,可预见性要件仍然得到了满足。不但如此,如果影视剧行业尚不了解以上情况,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《环球法律评论》2013年第3期

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