刘文杰:论侵权法上过失认定中的“可预见性”

选择字号:   本文共阅读 628 次 更新时间:2013-09-04 07:57:20

进入专题: 侵权法   过失认定   可预见性  

刘文杰  

  对这些主张又该如何看待?

  第一,可预见性要求当事人对其行为的风险进行积极的调查了解,行为的风险越大,当事人的调查了解义务就越重。生活经验告诉我们,许多可能的侵害后果单单靠面壁沉思是发现不了的,要认识到危险的存在和发生机制,有时候还必须积极地去加以查明,在必要的情况下,甚至需要借助他人的专业知识和能力。作为当代人理想行为尺度的人格化,“一个通情达理的人”当然也具备这种美德,他会付出合理的努力,去查明其行为是否将使他人利益落人自己行为的影响范围之内,其行为是否以及如何对他人利益构成危险。贯彻“理性人”标准的“可预见性”落实到具体的当事人头上,就体现为调查了解义务。换言之,“可以预见”并非只要求当事人在脑子里设想自己行为的可能后果,在必要时,他须深入现场,甚至聘请专业人员,配备专业器材,进行探勘、研究和试验。我国《中小学幼儿园安全管理办法》第23条第2款中规定:“学校应当建立学生健康档案,组织学生定期体检。”第24条规定:“学校应当建立学生安全信息通报制度,将学校规定的学生到校和放学时间、学生非正常缺席或者擅自离校情况,以及学生身体和心理的异常状况等关系学生安全的信息,及时告知其监护人。对有特异体质、特定疾病或者其他生理、心理状况异常以及有吸毒行为的学生,学校应当做好安全信息记录,妥善保管学生的健康与安全信息资料,依法保护学生的个人隐私。”这些规定都明确了教育机构的主动调查义务。

  调查了解义务的发生原因同样也是“有效避损”思想的体现,也是基于行为人在查明及避免危险的能力优于他人。用法经济学的语言来说,调查了解义务的发生就是在相互影响的当事人之间,把避险义务加给避险成本相对较小的那一方。需要指出的是,人们更经常地从伦理学的角度出发,区分主动施加影响于他人者和被动接受者,并要求前者付出更多的注意。一般来说,施动者比之受动者能够掌握更多的信息,因此人们由朴素的行为伦理得出的结论亦与经济考量相吻合。德国刑法中的过失学说将上述调查了解义务称之为“内在的注意”,它是指对行为实施条件的观察,对行为过程和可能的伴随情况的预测,它要求认真思考认识到的危险将可能会如何发展、如何起作用。对于注意程度而言,危险的迫近和被置于危险之中的法益的价值,起着决定性作用。这一理沦虽然运用于刑法,其实同样适用于民法上的过失认定。[54]行为可能造成的伤害越大,行为人的调查了解义务就越重。例如,在进行地下挖掘作业前,施工方应当详细了解施工地面的管线埋设情况,一般而言,如果没有获得相关资料、图纸,则不能擅自挖掘。[55]

  在电话号码案中,被告的调查了解义务体现为:应当调查自行编造的手机号码是否真的存在;如果该号码存在,影视剧的播出是否会对号码的实际持有人造成影响,尤其是造成怎样的不利影响。想要知道号码实际存在与否,只要拨打一下即可,为此付出的成本微不足道。[56]想要知道在一个虚构作品里出现外观真实的身份信息是否会对信息的真正所有人造成影响,甚至不需要进行试验,古今中外提供了诸多先例。一部成功的虚构作品往往让痴迷的观众循着作品中的细节去刨根问底,乃至对其中的一些情境信以为真,这在青少年受众群体中表现得尤为明显,1980年代放映的电影《少林寺》使得全中国的少年人都以为河南嵩山少林寺就是电影中的样子,许多人甚至不顾父母反对,离家出走,远赴少林寺。百多年来,造访伦敦贝克街探寻福尔摩斯“足迹”的人亦络绎不绝。[57]如果虚构类作品中出现了他人的真实身份信息,使得观众可以很方便地与该主体联络,那么其受到侵扰不但非属罕见,甚至属于典型后果。[58]

  第二,调查了解的范围不限于当下,即使行为开始之时侵害不会立刻发生,但也并不必然否定可预见性。可预见性的对象是不合理的伤害危险,微乎其微的伤害可能不在可预见性的范围之内,但伤害的时点却不限于当下,也包括未来造成的不利,这里的“未来”固然不能太过遥远,因为时间愈远,越会超出正常人的知识掌握,但也不限于几日或一周之内。归根到底,判断可预见与否仍然要回到“一个合理谨慎的有经验的社会成员”的标准。这样一个“人”既注意眼前,也关注其行为在合理期间内的影响,只有这样,才能将给他人造成的损失减到最小。这也意味着,行为人不仅对自己当下“直接”造成的损害负责,也要对合理期间内因其过失而酿就的风险之实现负责,包括对他人随之而来的过失行为负责,因为,正是本人的过失增加了他人过失致害的风险。在英美法的判例中,过失引起高速公路撞车者对后来驾驶人的过失闯入事故现场造成进一步损害负责,[59]或者可能要对随后医院方面的救治过失而负责。[60]

  如果一个影视剧制作者虚构了一个电话号码,这个号码虽然在影视剧投入市场之际并不存在,但其数字组合如完全符合当前电话号码的排列规律,那么他就应该考虑到,随着电话用户的变动和增加,该号码完全可能在不久后的一天为某人所拥有,随之而来的可能就是因影视剧播放而引起的电话、短信等骚扰。换言之,此种情况下,影视剧制作者不能称其对日后的侵害是不可预见的。一般来说,制作者应当考虑的合理期间包括影视剧播出档期及其制品投入市场后的合理生命周期。甚至如下情形也不能否定制作者的“可以预见”,比如,为了对现实中的人不造成侵扰,制作者使用了剧组工作人员的手机号码。此时,制作者应当预见到,既然现实中的人可能受到骚扰,剧组工作人员自然也不会幸免,并完全可能因不堪其扰而更换手机号码,而那被放弃的号码在经过一段冷藏期后又被通信公司投入市场,当其由不知情的第三人获得后,即成为侵扰之源。

  第三,“可预见性”的扩张—市场观察义务。本文至此所讨论的“可以预见”尚局限于这样的范围:当事人于行为之际,依应有的经验、知识和勤勉能够知道引发某种类型的伤害在当时或合理的将来有相当的发生可能性。但是,为了进一步维护公众安全,减少伤害,法律也可以对“可预见性”加以扩张,给当事人施加了持续了解义务。此类义务尤其对产品、药品生产者有适用上的正当性,因为产品、药品在投放市场之后还有较长的作用周期,在此周期内,先前不能发现的危险可能会显露。

  在德国联邦最高法院判决的一个“本田摩托”案中,受害人骑着摩托车撞上了路中间的隔离带,事故原因并不是摩托车本身存在设计或制造缺陷,而是由于受害人装上了一个车把护罩,致使行驶稳定性下降。车罩由另一家配件公司生产,由摩托车车主自行安装到了摩托车上。在生产该型号摩托车时,市场上还没有投放涉案的车把护罩。也就是说,摩托车生产商自身并不生产这一“配件”,一开始不知道也不可能知道这一配件的存在,并且两种产品就其本身而言均不存在缺陷。危险是在二者组合在一起时才出现的。[61]借助这一案件,德国联邦最高法院阐述了与配件有关的产品关注义务。法院认为,对于产品的必要配件、可以安装在产品上的配件以及一般通用配件,产品生产商负有关注义务,即对这些配件与产品相匹配的安全性加以检查,甚至推荐匹配良好的可安装配件,并对不当使用的危险提出警告。这里的可预见是指厂商在履行了产品关注义务之后能否预见。

  我国《侵权责任法》第46条规定了产品召回义务,从中可以解释出市场观察义务的存在,即生产者应当在产品投入市场后持续加以关注,就新发现的危险对使用者加以提示,直至回收产品,此条规定构成了《产品质量法》第41条和《侵权责任法》第41条的例外。从解释论上而言,这是在产品责任上通过施加观察义务规定了一项过错责任制度。

  

  五 结论

  

  作为过失概念的要素,“可预见性”的界定同样基于过失归责的一般思想,这就是,使相互影响的当事人之间的更有能力避损者负担更多的注意义务。[62]不过,这一权衡不是发生在个案层面,而是发生在群体层面,由此形成了“理性人”标准。依据这一标准,“可以预见”并非指个案当事人的主观上能否预见,而是指向当代社会各行各业所积累的知识、经验、能力和勤勉,即一个抽象的“理性人”的预见可能性。这其中,对组织体而言,判断其“可以预见”与否,不能以内部某个成员的个体能力为标准,而是以组织体的整体能力作为提出注意要求的基础,或者更准确地说,以“同行业、同领域中一般的组织体所具有的能力”作为衡量可以预见与否的标准。此外,判断是否可以预见,是看有关侵害可能性的信息是否可得,而不是看侵害系出于人的理性还是非理性。法律以“可以预见”为名提出的其实是一项调查了解义务,无论是他人的理性还是非理性反应,均在此项调查义务范围之内。

  依上述结论,本文一开始所举的三个电话号码侵权案中的被告行为均满足可预见性标准,因其可以轻易避免此类侵害的发生,故已构成过失。那么,影视剧制作者又如何追求影视剧的真实效果呢?其中一个案件的被告特别提及,涉诉电视剧作为刑侦推理剧,“本案争议的手机号码是该剧中不可分割的一部分,如果删除这个号码,将使该电视剧无法构成一个完整的故事,被告没有侵权行为,因此也无义务删除该剧中的任何镜头。”显然,被告清楚地知道一个形式上逼真的号码对于作品的价值。[63]其实,这一问题不难解决。如果制作者希望保留影视剧的逼真效果,可以采取停机保号的方法,这样做的成本很低,而且能够避免给无辜第三人可能带来的严重侵扰。当然,制作者、传播者为了加强市场营销效果,也可以设专人维护该号码,与受众展开互动。无论怎样,由影视剧制作者、传播者承担“真实号码”的成本都更为合理,因为他们经由号码的逼真而获利。可能有人主张,真正获得精神享受的是受众,然而在经济生活层面,受众已经通过购买影视剧制品或者观看附有广告的电视台播放,将利益转移给了制作者、传播者。这也可以成为原告主张被告有过失的一条途径,即指出存在着替代方案供被告采纳,此时被告虽然增加了少许成本,却会使不相干的原告免于严重的侵害。其中一例电话号码侵权案的二审法院即指出,制作人应当考虑到自创号码与真实号码重合的问题,并进行试验,“这种试验即拨打自己所‘创造’的号码,并不为难,而对于实际机主的利益却相当大”,制作人未能拨打,故主观上有严重的过失。[64]

  总而言之,为确立过失认定中“可以预见”要件的存在,原告有两种选择:证明被告所在领域中的有经验、谨慎并顾及他人利益的同行完全能够预见到行为的危险性;或者,在被告所处领域或就被告自身而言,相关行为的危险性要么已经成为经验性知识,要么不需要付出不相称的成本即可查知。这也是过失认定中的“可预见性”在现实中的应用路径。

  

  刘文杰,中国传媒大学副教授。

  

  【注释】

  [1]Dan B. Dobbs, The Law of Torts,(West Group, 2000),p.334.

  [2]南京市中级人民法院(2007)宁民一终字第223号民事判决书。

  [3]最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(总第32辑),人民法院出版社2000年版,第102页以下。

  [4]参见《李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案》,《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第2期。

  [5]三个案件在细节上有所不同。其中,(2006)海民初字第10352号判决书所载案件的基本案情是:被告在其制作的电视连续剧中使用了“工作人员随意组合而成”的手机号码,却与原告号码吻合,含有该号码的VCD光盘投放市场后,原告收到来自全国各地观众的各类电话和短信。原告称,骚扰电话和短信数以万计,仅保存在其手机上的骚扰短信就有近3000条。(2009)海民初字第8574号民事判决书所载案件的基本案情是:被告在其制作的电视连续剧中使用了剧本作者的手机号码作为剧中连环杀人案主谋的“手机号码”,电视剧播出后,剧作者接到骚扰电话,随后更换了手机号码,该号码又为原告购得,随着该剧在各省市播出及DVD制品上市,原告不断接到陌生电话和短信,询问其是否为剧中人物的扮演者,杀人案的“幕后操纵者”等。(2009)海民初字第15905号民事判决书所载案件的基本案情是:被告自香港引进并发行的电影中,某演员在谈话中提及自己的“手机号码”,并称自己住在北京亮马河。该号码实际为原告长期拥有,电影公映后,原告不断接到陌生电话,四个月内接到的此类电话有数千个之多。

  [6]例如美国《第二次侵权法》重述第283条之规定。

  [7]Siehe Prot. I 187;302f.(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 侵权法   过失认定   可预见性  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/67323.html
文章来源:《环球法律评论》2013年第3期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统