刘文杰:论侵权法上过失认定中的“可预见性”

选择字号:   本文共阅读 631 次 更新时间:2013-09-04 07:57:20

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刘文杰  

  但被告已有此类经验,那么可预见性同样得到满足。

  

  三 “可以预见”到什么?

  

  无疑,“可以预见”需要一个边界,生活中处处都是风险,如果把那些几乎不会发生也不知道什么时候、什么情形下会发生的危险纳入“可以预见”的范围,就等于让行为人对其引发的一切侵害负责,“可预见性”作为一个责任限制条件也就失去了意义。在德国联邦最高法院审理的“啤酒瓶”案中,一个落着灰尘、喷了颜色、上面用胶带粘有手写的“小心!生命危险!氢氧化钠!”的装有氢氧化钠溶液(用作清洁剂)的啤酒瓶子被粉刷工人当作啤酒误饮,造成严重伤害,法院仍然认定被告可以预见,这已经将“可以预见”扩张到了极限,[31]一般而言,可以预见的必须是一项“不合理的伤害危险”。[32]另一方面,是否要达到对加害机理的精确判断才能满足可预见性呢?受害人或第三人的非理性行为,例如电话号码案中某些观众的拨打行为是否应排除于可预见的范围之外?

  (一)可预见性:一般性地预见到伤害的现实可能

  可预见性不要求对伤害预见到极为具体的程度,只要能够一般性地预见到伤害的现实可能即为足够。过失责任的目的不是保护某个特定的人,而是防止某种针对不特定人的危险,受害人仅仅因为碰巧置身于危险之中才成为特定的请求权人。因此,可预见性要求的客体是某类伤害危险,原则上不涉及真实的伤害进程。在德国法上,通常一般性地预见到损害结果的发生即为足够,不需要预见到行为后果的一切细节,[33]尤其是损害的类型和范围。[34]在普通法上,损害发生方式或细节的不可预见不能使行为人免于责任,[35]过失及因果关系不会因此被否定。例如,行为人将煤油置于某处,从而造成了起火的危险,结果煤油起火后发生了爆炸,在英国法官看来,这只是“可预见性的一个变种而已”。[36]如果公交车司机疏忽大意地将车开到了铁轨上,那么即使因为某个不可预见的障碍使得司机没能及时将公交车驶离铁轨,他也不能主张其对乘客的伤害是不可预见的。再如,在某一个案件中,被告在火车驶近时仍将载客马车赶上了铁轨,结果正好被卡在放下的护栏中间,与火车发生相撞,美国联邦最高法院就此指出,马车夫没能想到铁路在操作护栏方面的过失,对于他的过失认定而言并不重要,因为他能预见到,任何原因导致的耽搁都是极其危险的。[37]

  尤其是在行为人过失地造成了一项在结果上极为明确的伤害危险,但这一危险倾向于以无法预见的方式发生的场合,可预见性不会被否定。[38]例如,行为人掌握的巨大物理力(如汽车、列车、大型船舶)一旦失控,将极有可能造成人身伤害和财产损害,但它们将何时、在哪里并以什么方式发生,却是难以预见的,这不影响可预见性的认定。如果一列火车撞上一匹马,飞起的马又砸到一个行人,这种“台球效应”同样满足可预见性。[39]再如,将受害人置于有车流的车道上,那么受害人被一辆车撞上就是可以预见的,哪怕原因是驾驶员心脏病发作而突然失去对车的控制。[40]原则上,只有当已知的伤害危险的发生方式是非常有限的,超出这些方式的损害才不容易成立可预见性。在英国的一个判例中,工人们在一个盛满800摄氏度的熔化金属的大缸旁边工作,一个工人不小心把一个盖子掉进了缸里,从而造成了溅起金属液的危险,但这并没有发生任何损害,可是一小会儿之后,金属液发生了喷发,原因是盖子掉进去后,发生了化学反应,产生了一枚水滴并立即化为水蒸汽,使得金属液迸射而出。案件发生时,人们完全不知道这一原理,法官认为不满足因果关系。其实从认知的角度而言,这更像一个可预见性问题。[41]

  (二)“可预见”的前提在于有关侵害可能性的信息是否可得

  “可预见”与否,要看有关侵害可能性的信息是否可得,而非依赖于侵害出于人的理性还是非理性。一个行为人不需要把每个相对人、第三人都看成是疯子,当两个民事主体发生接触时,在缺乏进一步信息的情况下,只能将对方作为其所属社会群体的一个普通分子看待。在机动车驾驶场合,驾驶员之间在素未谋面的情况下,只能假定对方也是一个具有平均的经验、技巧和谨慎的司机。行人可以假定,铁路道口的工作人员能够准确熟练地操作指示灯和护栏,铁路方面则可以假定,行人会遵守规定,等在护栏之外,直至火车通过并且护栏收起。如果我们不能假定,每个社会成员都具备其所属群体或交往环境中正常成员的素质,社会生活将寸步难行。因此,在判断相对人的身份时,在没有事实、经验支持相反判断的情况下,行为人可以将相对人当作一个“通情达理的人”看待,即相对人所属的社会群体中的平均成员。如果这个相对人忽然做出了不合常理的举动,我们就可以说这是行为人不可预见的。在美国的着名案例Adams v. Bullok一案中,12岁的原告在桥上挥舞8英尺长的电线,不料触到安装在桥下的电车缆线,触电受伤,法院即认为,首先,该缆线位于桥下,任何桥上行人即使弯腰也触不到,类似本案的意外过去也从未发生,可见本案纯属特殊意外事件,超出被告电车公司“可预见”的可能范围;其次,电车缆线客观上是不能包装绝缘材料的,若要求电车公司避免类似损害,须全部改为地下埋设,成本过巨。[42]

  但另一方面,有关他人非理性行为的信息并非总是遥不可及,有时候,它们甚至近在眼前。例如,一个行人摇摇晃晃走在机动车道上,对于百米之外的驾驶员而言也不难推断,对方可能因醉酒、疾病或其他原因导致理解和控制能力下降,因而行动困难。再如,儿童游乐场的经营人甚至在开业之前就须对儿童的各种冒险行为预加防范,因为儿童具有喜欢玩游戏和冒险的天性,这是常识。在德国联邦最高法院判决的一个案件中,法院指出,烟花爆竹类产品因其巨大的危险性应加以慎重处理,生活经验表明,此类产品在青少年手中时,危险就更大,所以,只有针对未成年人的游戏天性和行为特点满足了特别的安全要求时,才能将烟花爆竹交给儿童。这实际上意味着,原则上只有在能够确定成年人会进行有效监督时,才能把烟花爆竹出售给儿童。[43]同样地,经营酒吧等娱乐场所的人也不能说,出现了客人的非理性行为是自己想不到的。美国《第二次侵权法重述》第308条规定:“被告允许他人使用其物,或从事在被告控制下之活动,该他人意下的使用或活动给第三人造成不合理的危险,而被告知道或者应当知道的,被告为有过失。”第390条规定,直接或通过第三人将动产供给因年幼、无经验或其他原因而在使用中造成自己或他人伤害风险,且被告知道或有理由知道这一点的,为有过失。该条规定涵盖商业性转让和情谊性的借用。事实上,这两项规定都没有把非理性行为排除于可以预见之外,相反却要求行为人合理地虑及他人的非理性行为。[44]

  进一步而言,当行为人不是面对有着具体相对人的场合,也不是面对一个存在较强非理性倾向的群体,其行为波及的是尚可称为正常的普通公众时,其仍然不能主张公众中的任何非理性行为都是其不可预见的。事实恰恰相反,当相对人由单个或极少数人扩大为群体时,非理性行为的发生概率就大大提高了,个体的多样性和精神状态的参差不齐已经成为当代社会的经验性知识,成为可以预见的了。[45]在评估自身行为的危险性时,需要以这些经验性知识为出发点。我国《产品质量法》第27条第1款第(五)项规定,使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明。这其中就内含着这样的假设,当产品使用者众多时,非常有可能出现非理性的产品使用。

  (三)“理性人”标准导致的不对称性

  “理性人”标准要求,行为人不能在一切情况下都把他人看作“理性人”,他应当按照“理性人”的标准要求自己,却不能一概以此标准去判断其行为所波及的他人。在可预见性的问题上,这种表面上的不对称性表现得相当显着。[46]

  为什么一个“理性人”不但要关注他人的理性行为,且要关注他人的非理性反应呢?因为过失概念的提出在于有效地避免损害。一般来说,行为人(或设施、人员的管理人)最了解自己行为的特点,从而相对地更容易查明行为的危险性,换言之,危险源的控制人相对于他人而言掌握了更为充分的信息,若要尽量减少侵害,较好的办法是推动危险源控制人利用这些信息,于此不再区分理性行为还是非理性行为,原因在于无论哪种行为造成的都是侵害,都是社会损失。以驾驶员为例,如果他慢速绕开行人,虽然有小小的不便,却得以在其后顺利行驶,而行人也可安全回到人行道上,相反,如果他保持较快的车速,双方避让不及,行人被撞到,那么非但行人会受到伤害,驾驶员须留在原地等候处理,事故现场的交通也受到严重影响,此外还要导致交通管理部门、医疗机构、保险机构甚至司法机构的介入,因此发生的损失还可能包括当事人双方的营业损失等等。驾驶员的行为这时就象一块石头投入水中,引起一波又一波的后果。因此,从有利社会交往的角度讲,应该对眼前的乃至容易预见的相对人的非理性加以相应防范,这是从提高社会总体福利角度提出的理由。英美法院很早就运用计算总成本的思路来认定过失之有无,例如,在19世纪的一个案件中,供水公司将水管埋得较浅,结果在发生霜冻时冻裂,毁坏了原告的家。法院认为供水公司无过失,理由是,那一年的霜冻前所未有的严重,而将水管埋得更深一些将花费大量费用,损害与之相比则显轻微。[47]运用同样的方法也可以肯定过失的存在,例如,在着名的Hendricks v. Peabody Coal Co案中,一个16岁的少年在被告废弃的矿坑里游泳,受到了伤害。被告知道有人在矿坑里游泳,并且知道就在少年跳水的水下某处有暗礁,虽然其也派人进行了巡视,但做得非常马虎。法院认为,整个水体可以花费12000美元-14000美元用铁网围起来,这一支出比起矿坑对孩子们形成的风险而言,显然属于很小的成本支出,因此被告有过失。[48]

  仍以前述电话号码案为例,被告应当预见到,影视剧所面向的受众是一个庞大的群体,这个群体中既有行事理性、善解人意的成员,也不乏轻率冲动、天真好奇之人,甚至还有穷极无聊、寻求刺激之人。与此相类似的,普通法长期以来就遵循这样的规则,应当预见到儿童会出现的场合,行为人不能以儿童特有的好奇心、缺乏判断乃至恶作剧的天性造成损害而推卸责任,这些恰恰是他应当预见到的。[49]面对一个剧中出现的手机号码,观众群至少会出现三种反应:一是认其为虚构,不予置理;二是将信将疑,拨打试试,看其是否存在;三是不管其是否存在,先拨打一通,聊以解闷。心理学的研究表明,如果一个人对一件事物有浓厚兴趣或偏爱,就会倾向于相信该事物乃至围绕该事物的种种传言。正如,一个有病的人或以为自己有病的人更容易为江湖大夫所骗,一个粉丝可以为其偶像相信种种荒诞,有关于此的报道数不胜数。人们对同一事件的信任度千差万别,这已经构成一项生活常识。因此,当一部扣人心弦的电视剧中出现一个至少在形式上完全符合真实号码编排方式的“电话号码”,观众产生“打打试试”、“就算不是剧中人的,看看到底是谁的号码”、“只要是和我的偶像有关的,我都要探探究竟”的念头,并循着这一念头拨打号码或发送短信,就不足为奇了。即使是第三人的故意加害也不能当然使行为人免责,如果行为人增加了第三人故意加害的危险,且对此能够预见,例如为第三人提供了故意加害的良机,尤其是行为人恰恰负有防止第三人故意加害的义务时,行为人更是不能免责。[50]

  不但如此,被告还应当进一步预见到,由于观众群体庞大,在影视剧播出期间,非理性地拨打该手机号码的观众很可能不在少数,从而对号码的实际持有人造成严重侵扰。这种侵扰已经不是偶尔收到垃圾短信或推销电话之类的生活中的小小不便,而是由于数量众多、拨打频繁而构成了侵权法意义上的侵害,给号码持有人造成的生活失序、精神痛苦已构成侵权法意义上的损害。正像英美法院所指出的,在一些情形下,行为人必须考虑到,加害人将不是一个人,而是失去控制的人群。正如有的案件中,情绪激动的人群推倒了足球场锈蚀的大门,撞倒了恰好在旁的原告,俱乐部方面也不一定能免责。[51]

  

  四 可预见性要求当事人做什么?

  

  实际案例中,被告往往主张,根据其所掌握的情况,无法查觉到危险的存在或逼近,即使一个聪明谨慎的人也不能做到此点。例如,从带进餐厅的物品的外包装无法知道里面是炸药,[52]不可能看出小学生的口袋里有弹弓,[53]在进行地下挖掘时,不可能凭视觉透视到地下管线的铺设情况。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《环球法律评论》2013年第3期

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