摘要: 82宪法第10条正式确立了我国土地公有的地权结构，学者对此进行了诸多批评。从规范的视角进行分析，土地全面归公并不导致个人失去土地权利，关键在于何种地权结构符合社会正义的要求。自由主义市场经济理论并不能解决诸如公权滥用和土地收益分配不公等问题，土地制度的正当性在于：如何实现土地科学合理的利用，并确保人们能够获得生活必需的土地资源。强化私人地权(尤其是收益权)将导致严重的社会不公，关于地权制度的正当性论证必须回归到国家与法律的关系中思考。
关键词: 土地所有权；社会正义；市场经济；自由主义
尽管我国自75宪法就确立了全面的生产资料公有制，但直到1982年修宪的时候，才在宪法第10条中正式确立了土地公有制的地权结构，规定我国的城市土地由国家所有，农村土地由集体所有。随着我国土地问题的日趋激烈与复杂，这一条文开始被许多学者所诟病，认为未经征收就将原本属于私人所有的土地规定为公有缺乏正当性，亦造成了我国当前地权方面的诸多问题，诸如土地产权难以得到有效保护、土地使用权流转过程中利益分配不均等等。但是这些情形的存在是否是由于宪法第10条所致，则需要我们从学理上进行论证，关键的问题是：土地公有是否剥夺了个人对于土地的权利?国家垄断土地一级市场是否侵犯了个人的土地产权?以及究竟何种地权结构才是符合社会正义的要求?本文所谓的“正当性”并不局限于形式意义上的合程序性，更进而对条文的实质正当性进行分析，①试图揭示出隐于该条文背后的价值定位与冲突。
一、对82宪法第10条的形式正当性分析
建国初期，我国实行的是土地私有与土地公有并存的土地所有制，具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》第3条规定：“没收官僚资本归人民的国家所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制。”因此，可以说在农村实行的是农民私人所有的土地所有权制度。虽然《共同纲领》未明确规定城市土地的所有权性质，但同样在第3条规定：“保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。”根据文义解释的要求，在没有例外规定的情形下，我们可以认为其中的“私有财产”的外延包含了“土地所有权”。
1954年宪法基本承继了《共同纲领》中有关土地的权属规定，其中第8条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料。”进一步明确了农民对于土地的私人所有权。对于城市土地的所有权依然没有明确规定，但第10条规定：“国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权”，第11条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料所有权。”同样，在没有例外的文本规定下，“土地”理应作为“生产资料”和“生活资料”的组成部分而被宪法承认为私人所有。
1975年宪法并没有关于土地所有权归属的条文，其中第5条规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。”1978年宪法的第5条与此相同。有的学者认为，这一条文仅是对经过了合作化运动后的城市经济组织与农村集体组织的土地所有权的事实状态的确认，因为在经过合作化运动后，城市里的私营经济已然并入国营经济，而农村中的个人也都参加了不同层级的合作社。但这里需要明确的是，条文中仅仅是将“生产资料”规定为国有和集体所有，亦即仅仅是作为生产所用的土地所有权不再属于个人所有，但这并未剥夺作为生活所用的个人土地所有权(包括农村宅基地以及城市的房屋用地)。75宪法第9条规定了：“国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料所有权。”这一规定和54宪法第11条基本相同，只是将“合法收入”变为“劳动收入”，而78宪法的第9条则又将“劳动收入”变为了“合法收入”。因此从75宪法及78宪法第9条分析，至少在78宪法中，作为生活资料的土地所有权是属于个人所有的。由此可见，至少在82宪法之前，我国的土地所有权在规范层面上存在个人所有这种土地所有权形式。②
根据林来梵教授对于现代财产权的宪法规范分析，他认为“其规范的内容主要蕴含了三重的结构，即：不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)和征用补偿条款(或损失补偿条款)。”[1](P191)按照这样的规范结构，我国自54宪法即存在制约条款，54宪法第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”75宪法在删除了“国家为了公共利益的需要”的表述后，在第6条中保留了这个条款。78宪法与此相同，只是将“城乡土地”改为“土地”。
周其仁教授认为，制约条款的存在可以从相反的角度证明我国个人土地所有权的存在，“这个条款清楚地说明，至少到‘文化大革命’行将结束的时候，我国城市土地还没有全盘属于国家所有。否则，何须‘国家对城乡土地可以征购、征用和宣布收归国有’?结束‘文化大革命’后的1978年宪法，也并没有宣布全部城市土地国有化。此后我国进入改革开放新的历史时期，到1982年之前并没有关于国家如何‘对全部城市土地完成实行征购、征用或者收归国有’的历史记载。难道‘城市属于国有’这样一件大事，从来没有经过政府的具体作为，直接就由1982年宪法宣布而成?”[2]
这一质疑无疑使82宪法第10条的正当性变得岌岌可危，通过前述考察(包括规范层面及现实层面)，当此条文制定之时，我国城市土地仍部分属于个人所有，如果条文无视这些个人权利的存在，又未经过宪法规范所规定的征购和征用等程序，那么是否构成公权力对私权利的肆意入侵?我认为，容易被忽视的是，82宪法的修订并非是一个普通的立法行为，而关涉到修宪权的行使。韩大元教授指出：“修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使，但修宪权对象作为国家根本制度的内容，不同于制定普通法律的立法权。”[3]尽管学者对于制宪权与修宪权有无区别仍存在争论，但就国家权力以及公民权利需由宪法产生这一点基本无异议。因此，从这个意义上来讲，个人土地所有权等公民权利是可由宪法赋予、更改和消灭，并不需要通过征购和征用等行政权的行使，因为修宪权远远高于国家的其他一切权力，国家的其它权力均由宪法赋予，亦无权干涉宪法规范的效力。而我国82宪法的修改是由第五届人大三次会议决定，成立了宪法修改委员会，草案经由全民讨论4个月，最后在第五届全国人民代表大会第五次会议上以3037票赞成，3票弃权，0票反对的结果通过。其修改程序及修改主体符合我国宪法的规定，也充分体现了民主。因而该条款的形式正当性并无可质疑之处。
二、修宪权的边界何在
仅用行使修宪权这样程序意义的正当性来解释个人土地所有权的国有化，并不足以论证规范内容在实质意义上的正当与否。这里需要进一步探讨的是：修改宪法的权力本身是否有边界?亦即是否宪法规范的一切内容均可以通过修宪的程序予以修改?对此，学者们有着不同的态度，比如洛温斯坦认为：只要遵守一定的修宪方式，“则任何内容的宪法修改——甚至将整部宪法废止——也都在准许之列”[4]。美国宪法学者杰德•罗宾菲得认为：“只要人民愿意，人民可以废弃宪法的任何部分。”[5]日本宪法学者佐佐木锪一也认为宪法的修改在内容上是不受限制的，任何内容都是允许改动的，而且已改过的规定本身还可以再进行修改。[6](P282)这种基于实证主义哲学立场的修宪思想并不区分修宪与制宪的区别，在他们看来，如果宪法的制定和修改是国家的意志行为，那么只要国家意志发生变化，宪法的规范自然随之变化；如果宪法是基于民主政治制定与修改的话，那么，只要经过大多数人民同意也可以任意修改宪法。所以，修宪和制宪一样，并不受到任何法律和权力的约束。然而，无边界的修宪权也就意味着，只要经过合法程序都可以将现行宪法制度完全推倒，这不仅关系到宪法运行的稳定性，更关系到一国政体的稳固与否。人类的历史经验告诉我们，民意极可能被专制者左右，演变为一种“集体之恶”，在人们反思为何宪法未能防止法西斯上台并发动战争的时候，修宪权的边界何在亦成为学者的研究重点。
尽管早在1871年，美国宪法学者托马斯•库利就在《宪法性限制》一书中提出了修宪权的两个限制：一是不能通过修改宪法而废除政府的共和制，因为这种行为带有革命的性质；二是任何对宪法的修改，都不能建立贵族名号，或者通过溯及既往的法律剥夺公民的权利和财产，或者授权行使其他为联邦宪法明确和隐含禁止的行为。[7](P42)但系统的区分制宪权与修宪权则是德国宪法学者卡尔•施密特，他在法国学者西耶斯所提出的“创设宪法之权”与“宪法所创之权”的概念区分上，进一步在理论上明确了制宪权与修宪权的不同。在卡尔•施密特的阐释下，许多学者提出了更为具体的修宪权边界，比如美国学者沃尔特·F·墨菲指出，修宪权应受如下限制：1.宪法内容的限制(Textual Limits)。如美国宪法第一修正案应被看做是对国会法令的限制，因为第一修正案明确指出国会不得制定废止以下列举的自由；2.语义上的限制(Semantic Meaning)。指修改、重构、取代或抛弃宪法的基本精神；3.标准化的限制(Normative Constraints)。标准化的限制根植于宪法中，是对修宪权的限制，任何把政体变为独裁政体，不允许广泛的公民自由，都是非法的，不管其是否严格按照修宪程序和获得广泛的支持；4.自然法和自然权利的限制(Natural Law and Natural Rights)。[5]此外，有学者认为，修宪权的边界还在于宪法的目的及精神、国际法及国际条例等。
如果我们认可修宪权存在边界的话，那么将原本属于私人所有的土地所有权变为国家和集体所有是否超越了修宪权的边界就值得我们深思。这里，值得我们关注的是基于自然权利设定的边界，最为经典的论述来自于古典自由主义：“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”[8](P5-6)法国大革命时期颁布的《人权宣言》第17条将这种自然权利的思想首次变为规范性条款：“所有权为神圣不可侵犯之权利，非显然基于法律，为公共之必要，并在给付正当补贴的条件下，任何人均不得剥夺。”然而，即使在洛克看来，财产权也并非不可剥夺，真正的自然权利是允许一个人基于自己的劳动占有和使用他劳动所及的物品，并且这种占有不能超过理性和自然法所要求的限度(亦即不能浪费)，对此他说到：“如果在他圈用范围内的草在地上腐烂……这块土地，尽管经他圈用，还是被看作是荒废的，可以为任何其他人所占有。”[8](P32)因此，自然权利理论所支持的是符合正义要求的财产权不可剥夺，并不必然推出：所有既存的财产权都是不可被剥夺的。然而，对于正义的不同理解加剧了对于土地所有权正当性论证的困难，比如罗尔斯和德沃金将正义的最终目标建立在平等上，而诺奇克则将正义视为绝对不受侵犯的个人自由。这使得我们对于82宪法土地所有权条款的正当性论证引向土地所有权归谁所有才是正义的这一问题上，但必须引入思考的还包括：所有权究竟意味着什么?如果取威廉·布莱克斯通在《英国法释义》一书的解释：一个人对外在之物声称并实践的独有的、专横的统治，世间任何其他个人对此物的权利皆在排除之列。[9]那么，我们就必须承认土地所有权由国家和集体所有将排斥私人对于土地的一切权利，这显然与我国的法律规范不符。因此，我认为有必要考察一下私人如何拥有土地所有权这一问题。
三、土地所有权如何被私人所有
当我们认真考察所有权的发展史，就会发现，无论是过去抑或是现在，所有权都仅存有一种形式意义上宣示权利最终归属之效用。且不论中世纪并不强调形式上的权利归属而注重物之实际占有及使用，就是在古罗马时期，令法学家抽象出dominium这一概念也是基于论述他物权之便。现代罗马法学家波扎(Bozza)就认为：当地役权成为一种独立的权利时，所有权也进行了同样的建构，这是发生在同一时期，从权利塑造的功能看，法学家感觉到，必须从所有权人(dominus)中发掘出一种表示抽象所有权的权利。这就表明，所有权可能并非如当代法学家所认为的那样，是一切其他权利的来源从而具有至高无上的地位。自上世纪30年代，意大利法学家普亚蒂(S. Pugliatti)以利益作为判断制度能否成立的标准而对所有权概念发起猛烈进攻后，在大陆法系已然出现了一场解构所有权概念的思潮，而英美法系也在上世纪70年代开始了类似的反思，尤以托马斯·C· 格雷为代表，他说：“当一个对物品有充分所有权的所有者开始出售他对这一物品的各种权力的时候，那么问题在于他在哪一点上中止了作为一个所有者的权利，然后谁又拥有了这物品呢?当然，就权利来说，你可以说许多权利持有者中的每一个拥有它，但是你也可以说没有人拥有它。”[10]他试图表明，谈论静态的人与物的归属是无用的，随着市场经济的日趋复杂多变，人们对于财产的利用形式随之复杂化，从而使财产权泛动态化，人们更为关注财产上每个主体所拥有的具体权利内容，而不是物本身。
如果同意托马斯•C. 格雷的意见，那么所有权的绝对性甚至所有权概念似乎都可以彻底被摒弃，比如我们可以用英美法上ownership这一语词表示每个人对某物拥有什么具体的权利内容，而不再固执于大陆法上虚无缥缈又毫无实际意义的一个强调人与物之归属纽带的概念。并且，当我们以大陆法严格的形式逻辑进行体系推演时，会发现没有任何个人对财产拥有无可剥夺的最终归属权，这种归属权始终属于一国的最高权力者，因为当一物穷尽所有主体仍无法确定所有权人时，只能由国家予以承受，这一点尤为突出地反映在一切有关土地的权利上。或许很多人将质疑我的这一说辞，因为近代先贤们的努力之一，是将私权绝对化以抵抗来自君主的封建压制，最为显著的成效并非是完全消除权利的限制，而是将限制制度化，除非基于合法的理由，君主或国家不能够剥夺一个人的所有权。事实上，我们需要注意的是，即便在封建时期，财产最终归属权对于君主的重要性并非来自君主可以占有或使用土地，而来自君主可以凭此对占有及使用土地的臣仆附加种种封建义务，除非因其臣仆不履行其封建义务可能被君主剥夺其财产外，君主并不能任意剥夺受封者的领土(有相应的制度或习惯予以规范)。事实上，基于稳定的考量，君主没有随意调整土地的兴趣，相较于形式上的归属关系，他更为关注的是将这块土地为条件可以获得多少收益。这种收益就是所谓的地租，而资产阶级的努力表面上看是打破一种抽象意义上的归属关系，而实质上不过是将君主的地租予以消灭。换言之，当古典自由主义鼓吹天赋人权，让财产的归属关系归于个人并将之绝对化不受到任何干涉时，更为明显的效果是让个人不再向君主支付沉重的地租。如果这一分析成立的话，那么就对所有权的限制而言，封建时期和现代并无本质上的区别，同样受到来自制度或习惯的制约。而如果以地租来分析的话，现代国家仍以税收或租金的形式向土地的使用者收取地租。所以，我认为，如果将大陆法系的所有权理论按照严格的形式逻辑进行演绎的话，至少在土地上，从未存在过私人所有权。事实上，确有学者以这样的理论分析我国古代土地制度的性质，将“从春秋到战国，履亩而税已成为一种普遍的税收制度”作为我国确立土地国有制的标志。[11](P52-63)
然而，大多数人并不会做这样严苛的推演，而是以土地是否可以继承和自由买卖作为土地是否私有的判断标准。根据蒙森的考察，私人所有权的开端是世袭地产。[12](P283)这最早可以追溯到罗马建城之始，当时第一个王罗慕诺向每个市民分发两尤杰里的土地，并允许继承，其被称为世袭地产(heredium)。[12](P278)这一观点得到大多罗马法学者的认可。而我国也有学者以土地产权能否自由流转作为判定土地私有与否的标准，比如赵冈就认为：“从秦开始，编户齐民就能合法拥有私人财货的产权，这是市场经济发展的后果。市场就是人民交换产权的交易场所。”“地主之所以出现……是土地私有产权在市场上交换自然形成的，整个过程就是一个自然过程。”[13](P2-9)如果同意这些学者的观点，那么就意味着所有权并不是什么“对物绝对的、完全的支配权”。而仅仅是对财产拥有某种程度上的自由而已。按照部分学者的观点来看，将绝对性、完全性及排他性作为所有权的性质是对罗马法所有权概念的误读，因为无论是在所有权主体、客体、内容还是转让方式上，罗马都对所有权有着严格的限制，“现代人们之所以认为罗马法产生了绝对物权的观念，实际上是受到中世纪欧洲注释法学家为了满足当时反对以身份等级的拥有而占有大量土地的专制的封建地主阶级的社会需要，而对罗马法所进行的符合其目的的解释而导致的误解而己”。[14]
所以，单纯讨论是否存在私人土地所有权显然难以得到一个公允的结论，这需要取决于如何定义和认知所有权，如果将所有权的绝对性作为一个本质属性进行严格的逻辑演绎的话，那么至少在世界上绝大多数国家都并不存在私人土地所有权的形式，如果放弃所有权的绝对性，仅以是否能够自由流转并且权利不受一个可以预见的期限限制来考察所有权的话，那么私人土地所有权则广泛的存在。问题在于：绝对性是否是所有权毋庸置疑的本质属性呢?对此，我认为需要进一步分析所有权概念。
四、所有权概念的两个面相
事实上，当我们谈论所有权这个概念的时候，应该分两个层面来讨论，一个是在人们长期的生活中形成的所有权概念，法律制度不过是将之进行规范化，另一个则是来源自某种哲学思想而人为构建出来的所有权概念，为的是满足政治斗争或者哲学理论的需求。就前者而言，其并不将所有权的绝对性推到极致，因为就满足人们经济交往和生活需求而言，只要求对其拥有的财产有支配和获益的权利并不受到非法的外来干扰就已足够，至于这种权利究竟能否对抗君主或国家公权并不在考虑的范围之内。而发端于中世纪末期的自由主义思潮所提倡的所有权概念，则一开始就是用来对抗君主和国家干涉的工具，他们反对一切关于个人权利的限制，并将个人的权利赋予绝对的意义，所有权被视作是自由的象征。我愿意将所有权的这两个面相区分开来，将基于关照现实而形成的制度性所有权概念称之为规范性所有权，将基于政治需求或哲学理想形成的所有权概念称之为政治性所有权。
对于规范性所有权的考察完全建基于法律规范之上，而不探究法律概念背后所需要承载的政治使命或哲学理想。由此出发，我们不难得出规范性所有权概念的目的在于满足人们的生活所需及经济交往之必要，换言之，唯有法律承认人们对于财产有支配力，人们才能够对财产自由使用和交易，也唯有法律保护人们对于财产的此种权利，人们的财产才不会受到无端的干涉与掠夺。相应地，法律亦规定了人们行权的方式及所需受到的限制，而无论是限制还是所有权的规范内涵，均可从法律规范中获得。而政治性所有权则往往超离于规范之外，更多是基于政治哲学的憧憬赋予所有权各种涵义，③这其中又与各自的政治哲学主张不同而有差异，比如古典自由主义所主张的所有权意味着绝对的自由，又比如罗尔斯主张为了更好地实现正义而允许私人自由受到政府的干预。因而，政治性所有权概念的目的是建立于支撑这一概念的政治哲学之上，此时，所有权概念已然沦为实现某种政治意图的工具。
然而，规范性所有权概念与政治性所有权概念并非是完全割裂的，两者之间一直存有某种微妙的关联。从历史的角度来看，规范性所有权是自发形成的，是古罗马法学家将人们日常交往形式抽象出来进行的描述与概括。此时，所有权并不具有任何政治使命，也没有形成一种理论自觉。而在整个中世纪，也并未形成一套统一的物权理论，更未抽象出一个具有绝对意味的所有权概念。中世纪后期自然法学派基于反对封建压迫的需求加入近代权利理论和政治哲学思想所提出来的所有权概念，这是在借鉴古罗马的法学家学说上形成的，需要注意的是，此时的所有权概念经过自然法学家的改造后，已然离古罗马的dominium太远。实质上，在近代之前，所有权中的身份因素从未彻底消除，且不论古罗马并未实现近代意义上人之平等(财产权很大程度上只能由具有特定身份的人享有)，中世纪中更为突出的君权和宗教权都将财产权捆绑其内，所以才有了中世纪末期强烈地将财产权从一切有关身份地位等因素中独立出来的诉求。然而这种企图塑造一个绝对纯净的财产权的理想并未考虑到私权滥用的可能性，或者说受到时代的局限。当时的主要目的是打破来自君权的束缚与干涉，所以过分强调了私权的绝对性。
同时，两者的关联并非仅是政治性所有权概念借古罗马的规范性所有权概念表达其政治理想那么简单，通过历史性考察，我们可知，资产阶级革命胜利后，其政治主张即通过法律制度固定下来，其中自然也包括了关于所有权的主张。所以，近代以来的规范性所有权概念亦打上了古典自由主义政治性所有权概念的烙印。然而，我们需要明确的是，作为政治学、经济学抑或是哲学所倡导的所有权概念除非通过制度修改进入法律中，否则不能发生规范性效力。然而，目前我国在所有权的研究理论上，一直存在这种偏差，即将本属于一种自由主义政治哲学的所有权主张，等同于规范性所有权概念并由此作为其立论的基础来对我国土地权制度进行论证，这无论如何是不恰当的。并且，当我们考虑到所有权概念本身一直在规范和政治哲学两个面向上不断发展变化，我们不应该将其中一种政治哲学观不加论证的作为一种共识予以使用。事实上，除了古典自由主义的所有权概念，亦存有马克思主义的所有权概念，平等主义的所有权概念甚至是后现代主义的所有权概念，而规范所有权概念亦因国家和时代而不同，当我们论述时，必须明确采用何种所有权概念，是规范意义上的，还是政治哲学意义上的，并且是何种政治哲学的主张。
综上，我认为绝对性并不是所有权的一个本质属性，至少不是规范性所有权概念的应有之义，而仅仅存在于古典自由主义构建的政治性所有权概念中，而古典自由主义的正义原则并非是不证自明，所以我无法认同秦晖等学者对于我国地权问题的论述：“土地权利要么‘官有’，要么‘民有’，没有第三种可能。”[15]因为这样的论述预先将一种绝对的所有权观念视作是不证自明的，我认为在个人自由主义的正当性存在争论的前提下，并不能以绝对的所有权和所有权的绝对性来分析82宪法构建的地权结构，对于土地所有权的问题应回归到规范的层面进行讨论，也就是：土地权利应在制度上如何安排才是正义的。
五、我国地权正义何以证成
正如我们所熟知的那样，用来表达正义的公式并不能告诉我们何谓正义。因此，当我们说：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”(乌尔庇安语)我们并不知道每个人应得的东西是什么及如何应得那些东西。所以，这给持不同正义观的人们留下了填充的空间，古典自由主义认为人们应得其自然所有之物，并应得由占有之物衍生而来的收益，尤其是，这些收益来自其劳动所得；而平等主义者认为关乎基本权利的那些东西应该完全平等，因而允许通过再分配剥夺人们的财富，因为富人的财富不是富人应得的，而穷人的贫穷亦不是穷人应得的。那么，横亘在我们面前的首要任务就成了如何看清博登海默所言的正义的那张不停变幻着的“普罗透斯似的脸” (a Protean face)。对此，我并不意欲对正义一词做后现代主义式的解构，也不打算探讨什么可以算作正义的应有之义。正如绝大多数学者那样，我承认平等和自由在正义的探讨中应受到同样的珍视，并且，就如同罗尔斯一样，我将自由视作是实现平等的前提，因而具有更为根本性的地位，但这并不意味着它是最终的追求目标。同时，前面关于所有权的论述表明，单纯讨论所有权的归属并不能确证82宪法在私人土地权利上剥夺了什么，因为就规范的所有权内容而言，82宪法之前的私人土地所有权的权能亦是不完整的，所以我认为以82宪法为分水岭，我国法律制度仅仅在私人土地权利的具体结构和限制程度上进行了改变，我们需要关注的是：这些改变是否产生了不正义。就城市土地而言，个人拥有的是附期限的土地使用权，但事实上这种使用权已经具备了比较完整的权能结构，除了缴纳土地使用费之外，④个人对其拥有的土地具有占有、使用、收益和流转的权利，并且，这些权利都可以被继承。也因此，对于城市土地所有权的归属而言，其形式意义更重，本文将不做重点论述。
我在文章一开始的规范性考察中，表明了作为生产资料的私人农地所有权在75宪法中就已不存在，事实上，农民拥有对于农地比较完整的权利仅仅存在于建国初期较短的时间里，从1953年开始的三大改造，就已经将农地的所有权逐渐收归到了集体手中，运行的是一种共有共用的权利结构，这个时候，我们不能当然地说农民没有了农地所有权，因为他们对于农地实质上是一种共同共有的权利。因此，尽管82宪法将农地所有权规定为集体所有，但以社员权为基础将承包经营权赋予了农民。此时，之前的共同共有转变成了按份共有(与此同时，还存在一部分机动地属于共同共有)，而农民除了没有最终归属意义上的转让权和管理权之外，拥有了单独的占有、使用和收益的权利，而2007年的物权法将承包经营权规定其中，这使得承包经营权已经具备物权的实质属性，而不仅仅是一个债权。因此，我认为在农地权上，农民并没有因82宪法的颁布失去更多，如果放弃所有权具有绝对性的偏执，那么，甚至我们可以说在一定范围内(具有相同村民身份的主体之间)，农民具有私权意义上的农地转让权，这一规定来自2002年的《农村土地承包法》：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”最大的质疑可能来自权利期限的规定上，⑤认为承包经营权受到承包经营合同的期限制约而丧失了继承和买卖的可能性，需要注意的是，目前我国的承包经营权是基于村民身份取得的，亦即：只要没失去村民身份，承包经营权就不会被剥夺，除非自愿将其转让。在这个意义上说，承包经营年限的规范仅仅具有一种管理和调整农户耕地位置的效用，而不具有完全取消农户土地权利的作用。因此，农民的农地权利期限实质上是不定期的，亦是可被继承的，只是这种继承的方式不是通过权利转接的方式完成，而是通过身份继承的方式进行。按照巴里安•巴里(Brian Barry)的理论，这种获取和分配土地权利的模式应当被视作“阻止贫困”系统所要求的，⑥如果我们承认一个典型的传统意义上的农民的基础性收入(指维持生存所需的收入)来自于农业种植，直接向他们提供可供种植的土地资源并确保这种资源不会丧失就构成了一个公正的国家所必须承担的义务。关于农地用途的限制被指责为破坏了农地的使用权，这个问题关涉到土地用途管制的正当性，与本文中权利分配和权利结构的论述不具备相关性，因而不做详述，我仅需要说明：在进入工业社会后，由于工业发展导致城市扩张加剧农地流失的情形发生以来，土地用途管制已经作为一种制度上的客观现象广泛存在于所有工业文明发达的国家，其正当性论证多来自基础性生存权(包括粮食安全和环境安全)与经济发展权的平衡。
有关集体地权的更多的批评还集中于对农民宅基地买卖方面的限制，相关的规定包括：1998年修订的《土地管理法》，其中规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，如果出卖、出租住房的，再申请宅基地将不予批准；1999年国务院办公厅下发的《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》，其中提出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”但我们可以清楚地看到，这些规定并不是禁止宅基地流转，而仅仅是禁止农民宅基地流转到城市居民手中，这意味着对宅基地买卖的限制实质上是一种基于身份的买卖限制，而不是基于财产性质的限制(可以与烟草专卖或者毒品交易禁止做对比)，这就使得我们需要考虑这样的问题：身份何以构成买卖禁止的理由?我认为以下几点可以视为支撑这种禁止的理由：首先，如前所述，如果我们承认生存权、居住权、教育权是一个公民最基本的权利，那么国家就有义务提供这些资源并阻止他损毁自己的基本权利(这与接受教育作为一种义务不可放弃是相同的)；其次，我们必须承认，宅基地使用权必须基于村民身份获取，在此意义上，宅基地使用权和农用地承包经营权一样具有社员权的性质，这就排斥了非社员有获取这些权利的主张；其三，如果我们同意第一个理由，那么我们就必须认可这样一个事实：由国家提供的基本性福利不能成为个人用来牟利的资本，人们对此仅仅只有一种接近性的使用权，而不能拥有绝对的独占权和处置权，对此，克里斯特曼(John Chritman)论述到：“拥有对保健、教育等等的‘控制’权可能出现一个自相矛盾的怪圈，特别是如果认为这种控制是一种所有权的话。(在允许接近公共医疗或国民健康保险时我行使什么控制?)”[16](P304-305)
六、自由主义市场经济理论的挑战
论述及此，一个最为严峻的质疑将随之而来：农地及宅基地在农村与城市间的买卖并不受禁止，禁止的是私人间的自由买卖，其结果导致国家收取了其中巨额的地价差，并且这种地价差是国家制度导致的。这种既制定规则又参与规则的双重角色确实会令每一个市场拜物教的人所不齿，但前提是要承认：所谓的市场机制必须是独立于国家的。亦即只有在一种“产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导”的自由市场中，我们才能做到排除国家的任何影响，尽管如此，在缺乏以下几个必备条件的情况下，自由市场并不能有效运作：1.交易成本为零；2.“经济理性人”假设(hypothesis of rational man)；3.充分的竞争；4.外部性(externality)为零。即便以上所有条件都能实现(这是不可能的，因为任何一个条件都是出于构建自由市场模型所提出的假设)，那么同时带来的结果是：零利润或极低的利润。无数经济学研究都向我们表明：现实中市场经济的绝大部分利润都来自因为不同程度垄断导致的“经济租金”(Economic Rent)。这些垄断不必然是由国家制度造就的，也可能是由市场竞争主体造成的，由此导致每个市场主体进入市场的困难度不一样，决定了不同生产者之间获得利润的高低。但无论如何我们都需要承认：资源、信息或技术的缺乏是现实中不完善市场产生利润的原因。如果我们假设制度形成的差额利润全部被政府获取(事实并不如此)，一个显而易见的悖论将出现：如果允许国家垄断土地一级市场，农民不能获得制度所形成的差额利润(即级差地租)；如果不允许国家垄断土地一级市场，则因为制度的取消导致农民不能获得由此形成的差额利润。
捍卫由市场配置土地资源主张的人或许会说：制度导致的差额利润正是我们需要消灭的，因为这导致了令人诟病的“土地财政”以及由之而来的制度性腐败，而市场配置能解决这些问题。这种主张确实颇具诱惑力，即便农民可能因此获得的卖地收益远低于现在政府征地给予他们的补偿，但是我们至少把导致城市房价过高的土地价格压下去了，并且，令人痛恨的腐败也随之消失。对此愿景能否实现我深表怀疑，制度造成的利润消失后，考虑到土地并不像其他产品可以根据需求量进行生产，那么土地交易利润的产生将主要建立于土地资源的缺乏，导致缺乏的因素不仅来自一国土地总量的制约，还来自土地的不可转移性，而土地的这些特性也就决定了我们不仅无法在一国内形成一个统一的土地市场(很难想象云南偏远山区的土地通过市场机制能卖出和上海近郊土地一样的价钱)，甚至都无法在一个地区形成一个统一的土地市场。如此一来，通过土地市场能否获得利润或获得多少利润的基础将仅仅建立在一种偶然的运气之上，那些决定获取利润的因素——无论是土地所处城市的经济发展状况还是你好运的出生在这个城市近郊的农村都与你的个人努力无关——因而(即便是基于古典自由主义的论证)我们很难说这些利润是你应得的。此时，除了那些个人劳动创造的财产(比如个人建造的房屋和种植的农作物)可以用作获利的资本，与个人努力无关的土地利润并不理所应当是所有者的。所以，失地损失的补偿基础仅仅存在于——国家提供基础性福利的义务。也只有在“减轻贫困”系统发挥作用之时，我们对失地农民作出比之前拥有的福利资源更高的补偿才是正当的。
最终，对于地权条款的正当性质疑将倒退回到——哪种资源配置模式更具有效率和能防止腐败。效率一词，究其实质内涵，我认为仅在市场经济中具有一种正面评价的效用，因为如果将人性假设为自利的，如何以最少的成本获得最大的收益是市场经济机制所要考虑的，但这并不意味着是社会正义所要考虑的。假设每个人都能以最小的代价实现其偏好(土地或金钱)，按照市场机制来看效率是最高的。然而，即便我们假定农民都有卖地获利的偏好，并且存在不同的需地相对方，可是一种地位均等且自愿的市场交易如何形成?因为需地相对方偏好的对象是特定的——城市周边具有使用价值或开发价值的土地(替代资源不足且恒定)，这就决定了在土地市场上有效的买卖方式往往只能是——竞价拍卖。那么，就是在国家不对土地交易进行干涉的情况下(事实上，现在的土地交易也大都以竞拍的方式进行)，在一个可以预期的时间段中(取决于城市化进程的周期)，土地价格亦不会发生下降。当然，我们可以再彻底一些：放开土地用途和规划管制，使农地和宅基地全部自由入市。这在一段时间内，确实可以因土地资源的供给量增加使得土地价格回落，但价格最终仍需取决于经济发展的水平，因为土地作为一种公共性基础资源，其自身并不能创造价值，经济发展的水平是由如何使用土地所决定——工业使用创造的价值高于农业创造的价值。这使得土地市场陷入一个怪圈之中——土地的价格决定着土地的使用方式，而土地的使用方式又决定着土地的价格。对此，关于英国圈地运动的无数次历史考证已经明白告知我们：对于土地的利用，最重要的不在于经济效率高低，而在于如何合理利用。当然，自由市场经济的幻想断然不会止于此，一种屡见不鲜的自由市场逻辑将继续推进之前的论证：市场配置会平衡工业与农业的占地比重。也就是说，当工业用地将农业用地的空间挤占到农产品严重匮乏时，农业的经济价值将高于工业，这个时候，土地资源将返归于农业，最终形成一个平衡。但正如自由市场理论的无数假设一样，我们并没有在现实中寻求到任何支撑这一幻想的经验事实，而现实的市场经济告诉我们的仅仅有：市场机制对提供公共用品的无力、负外部性的增加。当然，我并不是要彻底否认这些假设实现的可能性，但如果将一国制度的构建当做一场理论的实验，那么谁来为实验可能出现的失败买单?所以，对于土地市场而言，如果考虑到土地资源是不可生产性资源，不会因为供求关系和技术改进提高生产效率，那么，效率一词更意味着：土地资源如何配置才是合理的(物尽其用)和损失(尤其是农地代价性损失⑦)是最小的。而对土地资源配置效率高低的论证将回归到土地用途管制的科学性论证上去。
于是，在市场经济的理论与实践都存在严重缺陷的情况下，我并不认为可用市场经济理论来作为质疑我国82宪法地权条款的理由，尤其是考虑到土地具有不同于其他产品的特有属性时。
七、未完的断想——关于“征地悖论”及其他
周其仁曾对国家和集体二元式的地权结构做出一个称为“征地悖论”的论断：“非公共利益性质的农地转用怎么办?不经过征地是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了‘全部城市土地为国有土地’的宪法准则；征地也违宪，因为不合‘为了公共利益才可征地’的宪法准则。”[2]这一论断确实令人深思，但其成立的基础却是非规范性的：非公共利益性质的农地转用是实存且不可禁止的。如果承认这一经验性判断的客观性，那么，除非我们无限扩大“公共利益”的内涵，或者禁止一切非公益性的农地转用，否则我们就无法在规范与现实之间化解“征地悖论”的困境。对此，我认为关键不在于征地行为是否必须基于公共利益，而在于征地应否成为农地转用的唯一途径，这就又回到了之前的问题上——国家垄断一级土地市场是否正当，我也已经提出：垄断是现实市场中产生利润的根源，并且除非全面放开土地用途和规划管制，否则土地利润产生的根源仍是国家垄断的——基于用途和规划管制，如此一来，结构性腐败的根源仍然无法消除，并且，刺激政府操控土地交易市场的动因仍然存在。所以，除非我们能够证明自由市场能够解决土地合理利用的难题，否则就必须赋予国家对于土地资源配置的监管权，进而推知：除非我们可以证明自由市场能够解决一切社会问题，否则国家的存在和干预就是必需的。
归根结底，对于地权条款正当性的所有忧虑，我认为并不在于国家是否可以干预土地市场，而在于如何合理及正当的干预；并不在于国家是否垄断了一级土地市场，而在于如何分配土地收益，而这些问题的解决最终将指向：如何实现对于国家权力运行的有效监督。林来梵教授指出“如果在现实的权力分配格局中，一旦给何者加大了权力，何者就容易走向腐败，那么，这种腐败现象，就属于这种性质的腐败(笔者注：结构性腐败)。这种腐败的成因自然是复杂的，但究其主因，还是由于权力约束机制的缺失或力道不足而导致的。”[17]因此，我认为用强化私权去解决诸如民主体制和约束体制等公权问题的方式是值得商榷的。即便承认个人财产权越趋于绝对化越能抵制国家权力的入侵，那么我们又如何确保个人的绝对财产权不因市场机制的作用受到他人的不当入侵?尤其是当交易费用不为零的情况下，交易的公平和真实性程度并不取决于双方的法律地位是否平等，而取决于双方的经济地位是否平等。当资本成为基础性福利资源(土地)配置的唯一决定因素时，我们又如何确保绝对的地权结构能够让农民免于因资本匮乏而失地的困境。
诚如汪晖曾指出的那样：“将效率置于一切之首的实用主义，为新的社会不平等创造了条件，也为政治民主化制造了障碍……人们寄希望于用私有产权合法化来解决当前的社会矛盾，然而如果私有化过程不是在民主和公正的条件下进行，这个合法化过程保护的就只能是不合法的分配过程。”[18]对于当下的中国，如果说个人自由的基础性价值未得到应有的对待，那么当我们没有将市场经济改革之初公产私化过程中的不平等资源分配问题解决掉，越强调自由的绝对性将导致既得利益者通过市场获得其不应得的资源越多。正如诺贝尔经济学奖获得者阿玛蒂亚•森(Amartya Sen)所言：近年来中国收入持续增长的巨大成就似乎是通过加大不平等来实现的。[19](P52)并且，我们也必须意识到，并非所有类型的财产都能纳入市场经济机制之中，经济全球化并不能够取代国家的作用，而土地权利不仅是一个产权问题，更是一个法权问题，对此，我们必须思考更多，包括乡村结构、习俗传统以及文化心理等。持自由主义观点的学者因惧怕国家暴力而试图将国家虚置于土地所有权之外的努力，只会导致强世功教授所言的：“这种对国家的恐惧变成权利教条主义的时候，面临着更大的困难，即如果没有国家暴力的支持，权利教条主义就会变成权利的乌托邦。”[20](P14)因此，当权利(包括地权)无法脱离国家的支持时，所有权归属问题按照自由主义观念的理解将变成一个伪命题，因为任何个人都并不享有对抗世间其他一切人的能力，又何谈实现对土地或其他财产的专横统治权?通过本文，笔者试图表达的观点是：82宪法第10条所确立的土地所有权公有制并没有剥夺个人对于土地的全部权利，就地权而言，自古而今并不存在自由主义式的绝对所有权结构，我国当前地权问题的关键在于如何实现对国家在土地征收、土地利用监管以及土地收益分配中权力行使的民主监督，而不是将土地权利绝对化和集中化于个人。抛开国家政治体制建设，单纯讨论如何强化私权既是无力的，也是无益的。
注释:
①关于“正当性”(Legitimacy)一词的含义，马克斯·韦伯、卡尔·施密特以及哈贝马斯都有阐述，主要用来对法律秩序(广义包括一切社会规范系统)以及政府统治的合法来源进行讨论，尤其是人们对秩序和政府统治权威为人们所认可程度的讨论。他们认为形式意义上的正当性可被称为“合法性”(Legality)，这并不能解决来自传统、价值信仰和情感上对于秩序正当与否的质疑。但在翻译的时候，我国学者大都不区分两者的区别，把Legitimacy也译作合法性，由此导致了合法性与正当性之间的理解混乱，本文是在Legitimacy意义上讨论82宪法的地权条款，为了避免不必要的混乱，文中并不使用合法性(Legality)概念，而以“形式正当性”替代之。
②据1982年调查统计，全国226个城市7438平方公里的城市建成区中，私有土地有334.7平方公里，占城市建成区面积的4.5％，参见周诚：《土地经济学》，农业出版社1989年版，第255页。
③或如林来梵教授所言的“具有一定政治意识形态的话语色彩和功能”，尽管林来梵教授用于描述宪法学的流派分野，但在所有权的研究理路上亦可作如是观，参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，《法学研究》2011年第6期。
④我国目前是以土地出让金的方式一次性缴纳四十年、五十年和七十年不等的使用费，事实上这是一种绝对地租。这种地租存在于绝大多数国家，只是程度和形式不同，即便是所谓的土地私有制为主的国家也以税收的形式收取地租。
⑤在第一轮土地承包中，土地承包的期限是15年，在第二轮土地承包中，承包期限延长至30年，现已明确为长期不变。参见汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第75页。
⑥巴里安·巴里认为福利国家的特征有两个：“阻止贫困”和“减轻贫困”。前一特征表明国家应向所有公民提供基本福利资源，后一特征表明国家根据每个人的经济状况向那些低于贫困线的公民提供补贴。Brian Barry，The Welfare State Versus the Relief of Poverty. Ethics3(1990)，pp.73-74.
⑦农地代价性损失：在市场功能完整的条件下，区域经济增长中必需的农地非农化数量。也就是说城市化进程必须损失一定的农地数量，在合理范围内的损失称之为代价性损失，非合理性损失称为过渡性损失。相关论述参见曲福田、高艳梅、姜海：《我国土地管理政策：理论命题与机制转变》，《管理世界》2005年第4期。
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张睿，男，云南德宏人，浙江大学光华法学院法学理论专业博士研究生。
来源：《法制与社会发展》2013年第2期
