夏正林:我国宪法适用体制的改善

选择字号:   本文共阅读 342 次 更新时间:2013-09-01 22:25:39

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夏正林  

  有效适用各法律领域,立法、行政、司法均由此获得了方针与动力。”[14]

  由于它不同于传统的基本权利理论,以至于有学者认为德国联邦宪法法院创新了一套新基本权利学说:

  “它承认这样一个事实,权利体系不再能够在一个不受拘束的、通过自主个人之决定而自发地再生自己的经济社会的合适基础上得到保障了。相反,基本权利要得到实现,必须通过一个反思地导控的、提供基础设施的、抵御风险的、同时进行调节、推动和补偿的国家的服务性成就……而且这种保护不能再是仅仅消极地理解为对于干预的抵御,而也成为要求积极地授予利益的根据。”[15]

  在我国宪法的理论中,“宪法的私法化”也并不是一个新的认识。我们长期以来一直认为,宪法是一个根本大法,它不仅调整国家权力的关系,还调整个人之间的关系,或者说是一个“母法”,一般需要通过相关法律具体化后实施。在这种宪法观念下,基本权利就不仅是针对国家,而且还针对个人之间。因此说,宪法的私法化一直存在于我国宪法理论的基因中。这一点在“宪法立法适用说”中体现得更为明显。“从宪法是一国法律体系中其他全部法律的立法依据这个事实或客观要求来看,宪法实为一国法律体系的缩影,其中不仅微缩着公法的内容,也微缩着私法[民法、商法等]的内容。”[16]

  “宪法私法化”的说法主要表现在基本权利领域中,认为基本权利条款在私人之间具有直接或间接的效力。正如最高人民法院在“齐玉苓案”批复所认为的将宪法上规定的受教育权权利的效力运用于私人之间,但它的确改变了人们对传统的自由权的认识,“基本权利原先被理解为保障自由、确保干预性行政恪守法律的抗拒权利,现在则转向一种法律秩序的基础性原则,以一种尚未在基本概念上澄清的方式把主观自由权利内容转变成建构性的、穿透性的基本规范的客观性的内容”。[17]而“宪法私法化”本质上是主张国家权力对私人之间事务的介入,看起来强化了国家在保障基本权利方面的功能,但事实上,不仅基本权利制约国家权力的功能被弱化,而且还为国家权力的扩张带来借口。就基本权利功能而言,近代以来宪法都强调基本权利主要功能是针对国家的,防御国家权力的,表现为国家的不作为,如宪法上的言论自由权利,主要是指国家不得剥夺、限制个人的言论自由,也就是说,基本权利的效力的实现不仅不需要立法来适用,在本质上还反对对其立法,仅有宪法相关规定本身就足够了,如果宪法本身没有作限制,那么,这个权利就是绝对的、无边界的。这本身并不涉及私人之间的关系。而对于一般性的私人之间的言论关系,则必须是存在边界的,即个人的言论自由则不能损害他人的权利为限,国家是可以而且必须进行适当调控,不过要受到正当法律程序、公共利益以及比例原则等原则的限制。但无论如何,基本权利关系与一般权利关系是两种不同的性质的关系:基本权利本质上是要求国家,特别是立法的不作为,而一般权利关系是需要国家积极作为才能得到保障的。就我国宪法文本而言,宪法第35条规定,“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”从字面看,这个条款确认了一定的言论自由价值,但没有区别它是针对国家还是针对私人的。但根据一般的宪法立法适用的思路,它需要通过立法机关制定相应的法律,即具体化后才能实现,但问题是:若由立法机关在内的国家权力来进行平衡确定,那么宪法上的言论自由,即针对国家的那个功能还是否有其意义?正如宪法实践所显示的,即使没有关于宪法第35条的具体的立法,我们也不缺乏“私言论自由”,缺少的是“公言论自由”。若按“宪法立法适用”说,由立法机关通过立法的方式具体化得到实现,那么,立法机关的权力就可能得不到制约,它比由司法机关行使造成更为严重的后果,会在根本上摧毁了有限权力的思想。这正是目前我国宪法实施中可能遇到的最大的问题。

  其实,在德国,“宪法私法化”的提出是有其特定的情境的,它是以宪法的公法性质和宪法的司法化这一规范和实践为基础的,即是在德国宪法法院适用宪法过程中提出来的,而不是反过来通过宪法的私法化来加强宪法的司法化。说到底,德国宪法法院的实践对基本权利效力学说的发展起到了非常关键的作用,从而基本权利及于第三人的效力理论本身带有特殊性和具体性。即便如此,德国联邦宪法法院的做法还是将其自身变成争议的焦点。“宪法法院如果采纳价值秩序说,并且把自己的判决建立在它的基础上,非理性判决的危险就会相应增加”。[18]“谁把宪法等同于具体的价值秩序,谁就误解了它的特殊的法律性质,也就是说,作为法律规范,基本权利像道德规则一样是以义务性的行动规范——而不是有吸引力的诸善——作为其模式的。”[19]显然,这一学说的走向在很大程度上依赖于德国联邦宪法法院的实践。而在我国并没有宪法的司法化的规范和实践基础,用宪法的私法化理论来强化宪法的司法化无疑是难以站得住脚的,也容易泛化基本权利的第三人效力的说法,强化了我们原本就已存在的宪法主要应通过立法具体化的方式得以实现的理念。因此,破除这个观念,说到底,还是个宪法观的问题,即宪法只能是授权[权力],巩固国家权力、制约权力[包括立法权],从而保证国家权力有效行使。1981年,吴家麟先生就说过:“在宪法中也不应多处说‘依法’如何如何,说‘依法’首先要依宪法。只说‘依法’如何如何,实际上是给普通法律以无限的权力……把宪法权力交给普通法律去做出规范,使我国从不会发生违宪的问题。”[20]不过,这一看法长期没有被主流观点所认可,恰恰相反,被采纳的宪法理论将立法权纳入到最高国家权力体系中,从而超越于其他权力之上,使其难以受到制约,这是我国宪法适用理论面临的真正困境。

  

  三、建立非由立法机关主导的宪法适用体制

  

  任何一个国家,其宪法的实施都离不开相应的违宪审查机制,可以说,没有违宪审查机制,宪法的实施机制就是不完整的。事实上,在宪法运用和实施的过程中,每个相关的主体都可能说自己遵守执行了相关的宪法条款,但互相之间又可能是冲突的,或者公民对此提出异议,认为国家机关侵犯了其基本权利时,就需要一个独立于这些机构的机构来进行审查,运用宪法作出裁判,这就是说,需要建立宪法适用的体制。而这个体制的关键就在于它应该是独立于,或者说非由立法机关主导的,当然更不可能是行政机关,因为宪法本身首先就是要制约这些国家权力的。从世界各国的经验看,由普通法院或建立专门的宪法法院都是比较成功和可行的做法。

  当然,从理论上看,任何一个国家的宪法适用体制都是存在争议的,因为其理论本身就是存在着悖论的,即掌握宪法适用权的那个机关始终存在着超越于宪法之上的可能。事实上,任何一个国家的违宪审查机关在实践中都会遇到争议,受到质疑。但无论如何都不应该由立法机关或行政机关掌握这一权力。这应当是宪法适用理论的基本的共识。

  我国长期以来形成了以立法机关掌握监督宪法实施的权力,其很好地解决了立法机关与其他机关的地位问题,体现了民主的要求,也使立法机关在合法性审查机制中成为权威性的机构提供了理论基础。但必须认识到,宪法也主要是由立法机关实施的,“任何人都不能做自己的法官”,这是个基本常识。因此,由立法机关自身来监督,那么,宪法实施的监督就可能成为一句空话,至少不符合程序正义。就此,笔者认为,结合我国的立宪理论和宪法实践,建立一个相对独立于立法机关的机构进行宪法监督,重点负责合宪性审查,而不是强化立法机关的权力,是解决我国宪法适用体制的有效路子。

  

  注释:

  [1]胡锦光:《中国宪法的司法适用性探讨》,《中国人民大学学报》,1997年第5期,第58页。

  [2]童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,北京:《中国法学》,2008年第6期,第23页。

  [3]关于“宪法司法化”概念的质疑与“宪法监督”的提法参见许崇德:《“宪法司法化”质疑》,北京:《中国人大》,2006年6月10日,第44页。

  [4]在实践中虽然有很多案例自称为适用了宪法,但其实并不是真正、也没有必要引用宪法作为依据,因此并不能称为真正的宪法司法适用。童之伟对这一现象进行了详细清理,可参见童之伟:《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》,上海:《政治与法律》,2009年第1期,第10页。

  [5]参见黄松有:《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,北京:《人民法院报》2001年8月13日,第2版。

  [6][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著,程逢如、在汉、舒逊译:《联邦党人文集》,北京:商务印书馆,1997年,第392~393页。

  [7]See Marbury V. Madison, 1803, 5, U. S, p137-180.

  [8]许崇德:《中国宪法》,北京:中国人民大学出版社,2006年,第158页。

  [9]有学者甚至主张法院在审理前应当明示进行合宪性解释。参见张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,北京:《中国法学》,2008年第3期,第111页。

  [10]除文本提到的补漏式的司法适用外,还有其他两种宪法司法适用说法。第一种观点:立法适用与司法适用两种方式可以重叠,也可以同时存在。如周永坤先生认为,宪法基本权利不仅具有直接针对公权力效力,也具有直接针对私人之间的效力。因此,法院不仅可以而且应当适用宪法基本权利条款。周永坤:《论宪法基本权利的直接效力》,北京:《中国法学》,1997年第1期,第20页。第二种观点:由司法适用参与的双重保障方式。该说将宪法上的规定的基本权利分为两个部分:一类是宪法权利,另一类是为宪法所保障的民事权利。前者通过宪法救济,即违宪审查的方式,体现了其防御性,后者则通过法院来适用。参见许崇德、郑贤君:《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》,北京:《法学家》,2001年第6期,第20页。

  [11]这一论断可参见夏正林:《1982年宪法基本权利观的探讨和反思》,北京:《政法论坛》,2012年第6期,第16页。

  [12]汪全胜,《司法解释正当性的困境及出路》,北京:《国家检察官学院学报》,2009年第6期,第33页。

  [13]蔡定剑,《中国宪法实施的私法化之路》,北京:《中国社会科学》,2004年第2期,第110页。

  [14]《西德联邦宪法法院裁判选辑》(一),台湾司法周刊杂志社,1990年,第106~107页。

  [15][17][18][19][德]哈贝马斯著,童世骏译:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治的商谈理论》,北京:生活·读书·新知三联书店,2003年,第305~306、306~307、320、317页。

  [16]童之伟:《宪法司法适用研究中的几个问题》,北京:《中国律师》,2001年第12期,第24页。

  [20]许崇德著:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建:福建人民出版社,2005年,第372页。

  

  夏正林,华南理工大学法学院副教授,博士。

  来源:《广东社会科学》2013年2期

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