陈弘毅:西方古今法治思想之梳理

——读《法治:历史、政治与理论》
选择字号:   本文共阅读 1966 次 更新时间:2013-08-31 19:38:01

进入专题: 法治  

陈弘毅 (进入专栏)  

  

  一

  

  上世纪七十年代末,伴随着改革开放的年代的开始,我国法学界曾经有过一场关于法治与人治问题的大辩论1,为“文革”后社会主义法制的重建奠定了基础。到了九十年代后期,关于以法治国、依法治国、法治、社会主义法制国家和法治国家的讨论进入另一个高峰,1999年的修宪,把“实行依法治国,建设社会主义法治国家”的庄严承诺写进了宪法,可算是中华法制史和宪政史上的重要里程碑。近年来,我国法理学界对法治的概念和理论的研究渐臻成熟,多部高素质的专著相继面世2,其中对西方关于法治问题的研究也有不少介绍。但是,本文准备评介的《法治:历史、政治与理论》一书3,似乎仍未进入我国法学界的视野。

  本书在2004 年由英国剑桥大学出版社出版,作者是特玛纳哈(Brian Z. Tamanaha),他是美国圣约翰大学(St John’s University)法学院的讲座教授,也是著名学刊Law and Society Review的副编辑。他在理论法学方面的造诣很深,其著作屡获奖项,除本书外,他的学术专著包括Understanding Law in Micronesia: An Interpretive Approach to Transplanted Law (1993); Realistic Socio-legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law (1997);及A General Jurisprudence of Law and Society (2001)。关于法治问题的本书是他最新的著作。

  本书的篇幅不太长,全书不到二百页,共六万多英文字。全书分为引言和十一章,正如作者本人指出(页5),头几章乃关于历史,中间几章涉及政治较多,最后几章则侧重于理论,但全书整体来说是以历史进程为主干的。以下首先顺序介绍各章中的主要观点,尤其是笔者认为是较值得留意的洞见;然后谈笔者的读后感。

  

  二

  

  在引言里,作者指出,在当今世界,几乎全世界——包括不同政体和意识形态的国家——都一致认为“法治”是好事,这种对于法治的广泛支持和共识是史无前例的,“没有任何其他政治理念曾经得到过这样的全球性的认同”(页3)。究竟法治是什么一回事?它的含义是什么?它和民主、人权以至具体的社会和经济安排有怎样的关系?它的成就和局限如何?有些西方学者关于法治在当代社会的衰落的分析是否正确?这些都是本书探讨的课题。由此我们可以预见,本书的内容应该是丰富和引人入胜的。

  第一章探讨法治在西方文明的古典时代的渊源,先谈古希腊,然后是古罗马。关于古希腊,作者的分析是,“法作为对民主的制约”与“民主立法”这两个思想的张力已经存在,正如在西方日后的历史中一样。他指出,在古雅典,古老的法——如梭伦(Solon)的立法——享有崇高的地位,被认为是反映那个超越的秩序的,不容易被修改;因此,“人民的主权”是从属于“法律的主权”的。作者认为柏拉图和亚里士多德都关注到民主所可能导致的“大多数人的暴政”,因此他们重视作为那永恒不变甚至是神圣的秩序的一部分的法律,虽然柏拉图认为法治(相对于哲学家王之治)只是次佳的国家治理模式。

  关于古罗马对西方法治传统的影响,作者认为其既有积极的一面,也有消极的一面。积极的是西塞罗(Cicero)的法律论,他指出官员受制于法律,所以社会是由法律而非官员统治的;国王之治有别于一个自由的社群在法律下之治;实在法应符合自然法和社群的公益。消极的方面则包括“王法”(Lex Regia) 和《民法大全》里的一些观点。前者说明罗马从共和演化为帝国时,人民授予皇帝绝对的权力去维持国家秩序。《民法大全》里有这样的思想:君王之意愿便是法律,君王不受法律的拘束。

  罗马法传统因为日耳曼人攻陷罗马帝国和“黑暗时代”的来临而中断数百年。作者指出,西方文明中延绵不断至今的法治传统乃起源自中世纪而非希腊罗马的古典文明(页7,15)。在第二章,作者把中世纪法治传统的形成的因素归纳为三个。第一是国王与教皇、国家与教会在权力和管辖权上的角力;教会发展出教会法,神学家阿奎那(Aquinas)提出神圣法和自然法均高于人间法的理论。作者特别指出,中世纪时国王在加冕就职典礼中一般会宣誓依法行使其职权,而在基督教和日耳曼传统影响下,这个“法”被理解为不但是实在法,也包括神圣法、自然法和习惯法。第二,日耳曼部落有这样的传统,就是君王受习惯法的约束,必须履行其在封建制度下的义务和契约。第三是1215年英王约翰被贵族所逼而签署的《大宪章》所树立的典范,就是法律可用于限制君主的权力并同时保障人民的权利。

  在第二章里,作者提出的其中一点洞见是,在中世纪,法的至上地位的重要支撑是,人们相信神圣法和自然法的超越性以至习惯法的神圣不可侵犯;但是,到了近代,当人们不再相信这些类型的法的神圣地位时,当代表着立法者的意志的实在法变成了法的唯一或主要渊源时,“法高于统治者”的法治传统如何能维持下去确是一个难题。“当政府成为了法律的终极来源时,它如何——或甚至能否——受到法律的拘束,这是一个历久犹新的问题。”(页28)

  第三章的题目是自由主义,作者认为,我们当代的法治必须以自由主义为背景来理解,虽然在西方历史里,某种意义的法治曾存在于非自由主义的社会,如古典文明和中世纪文明。作者在本章讨论的主要问题是,既然法律限制着每个个人的自由,自由主义为什么可以说,在法治下个人仍是自由的。作者指出,这个问题可从四方面回答。第一是用“政治自由”或自治的概念,就是卢梭所说的,只要管治人民的法律是由人民自己订立的,那么人民在法律下还是自由的。第二是用“法律下的自由”(legal liberty)这个概念,就是政府依法办事,法律的运作有可预见性,就如孟德斯鸠所说,自由就是可以做法律容许或没有禁止的任何事。第三是用公民自由、人权或个人自主等“个人自由”(personal liberty)的概念,就是说法律是保障人权的。第四是用“自由的制度性保障”的概念,就是说法律确立了分权制衡,所以自由便得到保障。

  作者指出,在这四种自由之间可能存在一定程度的矛盾或张力;在某一个社会里,这四种自由也不一定同时存在。例如,有些社会只有“法律下的自由”而无“政治自由”(民主)或“个人自由”(但反过来说,这两者均不能在无“法律下的自由”的情况下存在),而“个人自由”和“政治自由”之间,或者说自由与平等之间,也可能有某种程度的冲突。

  在第四章,作者评介了他认为对塑造现代西方法治传统的贡献最大的三部经典著作,就是洛克的《政府论(下篇)》、孟德斯鸠的《论法的精神》和美国立宪者所著的《联邦党人文集》。他指出,在洛克的社会契约论中,法律占有重要的位置,法律的统治和暴政是对立的,由预先公布的、稳定的法律来管治与专制者任意行使其权力也是对立的。洛克已经提到立法权和行政权的区分,孟德斯鸠则进一步发展了关于自由和分权制衡、司法独立的学说。《联邦党人文集》把自由主义和法治等基本理念进一步制度化,提出了关于如何规范民主以保障个人自由的三个重要构想:代议式的民主(有别于古希腊的直接民主)、横向的和纵向的分权模式(即立法、行政与司法的三权分立和在联邦政府与州政府之间分权的联邦制)、和对立法的司法审查(违宪审查)制度。“成文宪法、民主选举、明订的个人权利、分权与对立法的司法审查,现在已被公认为自由主义和法治的要件。”(页55)在这里,作者的一点洞见是,在现代,宪法取代了古典文明时代和中世纪的古法、自然法、神圣法和习惯法,成为了对主权者的权力构成法律约束的主要依据(页56)。

  在本章末,作者讨论到英国作为法治的形成的一个个案和法治的社会条件等问题。他指出,英伦普通法原来(被认为)是被“发现”而非被“创造”的,就是说法院在判案时是在宣示(从传统习惯而来的)法律而非立法,普通法甚至曾经一度被认为是高于和约束主权者的立法权的。到了十九世纪,法的概念已经历了重大改变,法变成了主权者的意志的产物,根据国会主权论,得到人民授权的国会享有至高无上的立法权。作者特别指出,英国的法治的关键是人们的信念、习惯、舆论和看法,英国人始终相信,政府的权力是应该受到法律约束的。读到这里,我想起了我国法理学界近年来关于“法律信仰”问题的讨论4。

  在介绍英国这个个案后,作者讨论到法律职业共同体对法治的重要性。他认为法治很大程度上取决于法官和律师等法律执业者的态度和取向,就是他们是否有对法律的忠诚。“法律执业者处于法治的核心地带。… 没有这个群体对于与法律相关的价值的效忠,法治是很难运作的。”(页59)这又使我想起当代中国的法官和律师的职业状况。

  在第五章和第六章,作者分别谈及“保守主义者”(conservatives)和“激进的左派”(radical left)对于法治在现代西方社会的演变——尤其是当社会从自由放任式的资本主义过度到社会福利国家的时候——的分析和评价。第五章介绍的是戴雪(A.V. Dicey)和哈耶克的观点。在十九世纪末,戴雪表达了对于法治的衰退的担忧,他有感于行政权的膨胀和有些行政机构行使立法权甚至司法权,受法律和法院的制约的程度减低。哈耶克强调法治之法的普遍性、平等性和明确性,他批评(在社会主义思潮影响下的)“实质平等”和“分配上的正义”等概念,认为它们有违法治的原则和精神。

  第六章讨论的包括法律现实主义、批判法学、昂格尔(R.M. Unger)、德沃金(Ronald Dworkin)、诺内特(Philippe Nonet)和塞尔兹尼克(Philip Selznick)5的观点。作者特别指出,如果真的如法律现实主义和批判法学所说的,法院的判决结果并非由本已存在的法律规范所决定,而是取决于与法官个人有关的主观因素(如其价值信念、政治取向、阶级利益、个人偏见等),那么法治就无从实现,它只能沦为人治。他认为在当前的西方法学界,就这个问题的争论的高潮已过,主流观点已经形成,就是一方面承认法律规范不可能在所有案件中都完全决定判决的结果,但是,法治所要求的一般的可预见性还是存在的,因为法律共同体的成员都受同一法律传统所熏陶,他们能分辨出对于某法律规范的哪些解释是可以被这个共同体的成员接受的,哪些解释是难以被接受的。

  在第七章和第八章,作者分别介绍和分析了关于法治的“形式性”(formal)理论(即关于“形式法治”的理论)和“实质性”(substantive)理论(即关于“实质法治”的理论)。他把形式性的理论归纳为三种,它们处于不同层次,较高层次相对于较低层次提出额外的要求。第一是“以法治国”(rule by law),就是政府以法律作为其统治工具,法律是为政权而服务的,而非用来限制国家权力。作者认为这是最低程度的形式法治,并说“有些中国法学学者宣称中国政府倾向于这样去理解法治”(页92)。第二是“形式法治”(formal legality),这是哈耶克及拉兹(Joseph Raz)等人的法治观,也就是富勒(Lon Fuller)提出的关于法的“内在道德”的八项原则。作者认为这是当代西方学界主流的形式性法治理论,它强调的是法律作为预先公布的、具有普遍性和客观性的规则对人们的行为的指引作用和在运作上的可预见性,使人民有法可依,可计划其生活,不会无所适从。第三是“民主的法治”,也就是包含上述的“政治自由”的法治,就像哈贝马斯所说的,在人们不再相信自然法的今天,民主的立法程序成了法的正当性的唯一依据。

  作者指出,无论是“形式法治”还是“民主的法治”,都与法治中的“法”是否“良法”并无直接关系,民主不保证制定出来的法一定是良法,形式法治更能与专制统治共存,它没有以自然法、习惯法或道德原则来对统治者的立法的内容进行实质性的规范。但是,对于法治(形式法治)因福利国家的兴起而衰落的讲法,作者却不以为然。他认为只要国家的强制权力的行使(例如在刑法或征收私有财产等领域)仍然受到形式法治的规范,福利国家的发展对法治并不构成威胁;虽然在福利国家里,某些行政部门享有较大的裁量权,但它们仍受法律的约束,它们的运作也具有可预见性。

  至于关于法治的实质性理论,作者也把它们分为三种,(点击此处阅读下一页)

进入 陈弘毅 的专栏     进入专题: 法治  

本文责编:banxian
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/67219.html

2 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网