陈弘毅:西方古今法治思想之梳理

——读《法治:历史、政治与理论》
选择字号:   本文共阅读 1986 次 更新时间:2013-08-31 19:38:01

进入专题: 法治  

陈弘毅 (进入专栏)  

  美国学者麦基文(Charles Howard McIlwain)认为,宪政的精髓在于政府权力受到法律的限制;宪政的反面则是专制主义和权力的任意行使24。如果这样理解宪政,它便近于特玛纳哈所说的法治传统的第一条主线。笔者自己对宪政或立宪主义的理解是25,宪政的宗旨在于保障人权和维护人性尊严,而由于历史证明,政治权力的滥用是人权受到侵犯的最常见原因,所以宪政对政治权力设限,方法是在法制上遵从法治和司法独立原则,在政制上遵从权力分立原则。如果这样理解宪政,那么它便近于特玛纳哈所谓的法治的实质性理论。

  我认为上述德国的历史经验有助于我们区分法治和宪政这两个概念。德国十九世纪后期渐臻成熟的法治国家论——所谓形式意义的法治国家论——所关注和追求的是法治,而第二次大战以后实质意义的法治国家论所关注和追求的其实是宪政;宪政可理解为法治的进一步发展和深化。在十八世纪末和十九世纪初,德国早期的法治国家论者都是自由主义者,“他们的法治国在根本上是一种自由法治国,也即实质法治国”26,他们热衷于宪法的制定,通过宪法来保障公民基本权利,并建立议会以分享和限制君主原来的绝对权力27。但是,1848年至1849年的德国资产阶级革命失败后,“德国法治国走上了一条形式化的道路。… 严酷的现实迫使许多学者日渐放弃了理想化的自由法治国方案,采取了与现实政治相妥协的方式:扬其法律形式,抑其自由实质。”28因此,在十九世纪的下半,法治国家论者强调的只是依法行政和行政法院对行政行为的司法审查,而非宪法对人权的保障或议会制度下的分权制衡。1871年,德国正式统一,当时制定的宪法“将公民的基本权付之阙如”29,法学家却仍然相信德国可以是一个法治国家。

  如上所述,德国在二次大战后建立了新的宪政秩序,拉德布鲁赫提出“超法律之法”这个具有自然法色彩的理念,谢伊勒的实质意义的法治国家概念包含了人性尊严、自由、平等、正义、民主等道德价值,不少法学家认为宪法所确认的人权是先于宪法而存在的,《基本法》并建立了违宪审查制度。笔者认为,这样的实质意义的法治国家便是实行宪政的国家。虽然特玛纳哈没有作出这样的分析,但是笔者认为他提出的一个问题和他对这个问题的答案可以帮助我们明白什么是宪政。问题是,既然中世纪的法治传统乃建基于对于神圣法、自然法、习惯法的超越性或不可侵犯性的信念之上,那么,到了一切都“解咒”或“除魅”的现代,当法律不外是人间的立法者或统治者的意愿时,法为什么能维持其至高无上的地位,仍能高于统治者?特玛纳哈给我们的答案是,在现代,宪法——包括宪法中的人权条款——取代了那些中世纪的超越性法源,成为神圣不可侵犯的东西。

  于是我们可以这样说:宪法至上的国度,便是宪政的国度;就是这样,法治(法律至上)与宪政便得以区分。但是,宪法为什么能占有这个至上的、神圣的位置呢?特玛纳哈的答案是,因为人民和官员都信仰它。我们不禁会追问:那么,人们为什么会对宪法如此虔诚?特玛纳哈没有处理这个问题。美国学者阿克曼(Bruce Ackerman)认为,宪法的至高无上的权威来自国家的全体人民,它是人民在昙花一现的制宪时刻所订立的,超越一般日常的政治和立法活动30。笔者自己的看法是,宪法的权威不但取决于它的制定过程,更取决于它的内容,就是其内容所体现的价值信念,是否正是该国人民所虔诚信奉的、甚至信奉为具有超越意义的。这个信仰的问题和这个国家的历史、传统、文化以至宗教有千丝万缕、密不可分的关系。

  上面提到,战后著名德国法学家谢伊勒认为,在重建德国的法治国家理论时,应首先承认若干欧洲传统法律文化的价值信念。同样地,我相信我国在可见的未来进一步发展我们的法治和宪政时,不应忘记中华民族的传统文化和智慧,包括中华文化(尤其是儒家文化)中对于超越性和道德理性的理解。值得留意的是,近年来我国已经有一些学者开始循这样的进路思考中国的宪法和政治体制的未来。例如夏勇提问道:“宪法之上有没有法?”31并说:“我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据,便是古人所说的‘道’。”32“宪法和宪政的道德根基”在于“蕴涵基本价值的根本法则”,“这样的法则 … 与其说要靠我们来制造或发明,不如说要靠我们来发现或叙述。这样的法则如何论证和阐发,表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。 … 我们可以称之为‘客观法’、‘自然法’、‘最高法’、‘天法’,也可以称之为‘共识’、‘基本原则’、‘宪政观念’、‘道统’、‘天道’等”33。夏勇又尝试在中国传统的民本思想的基础上,引进现代权利和人权理论,从而建立“新民本说”。34

  夏勇的新民本论试图融合传统儒家思想与现代自由主义,主张“彻底的民主主义”、“权利主义”和“伦理学的自由主义”35。与此相比较,康晓光和蒋庆的文化保守主义对自由主义则持更批判的态度。康晓光指出中国的“道统”就是儒家所提倡的“仁政”,也就是主张“以德服人”的“王道”政治(而非“以力服人”的“霸道”);他认为一种“现代仁政理论”可成为当代中国的政治体制的“合法性”的理论基础36。蒋庆也提倡王道政治和仁政,“依王道政治,政治秩序不仅需要民意的合法性,还需要超越的合法性”37;“行王道者必效法天意施仁政利民生,政治权力始能合法,否则违背天之意志必会遭天谴”38。在最近引起广泛议论的“关于重建中国儒教的构想”39一文里,蒋庆甚至建议“将‘尧舜孔孟之道’作为国家的立国之本即国家的宪法原则写进宪法,… 把儒教的义理价值尊奉为中国占主导地位的统治思想,建立中国式的‘儒教宪政制度’,以解决中国政治权力百年来的‘合法性缺位’问题,为中国的国家政权奠定合法性的基础。”

  上述三位学者的见解不尽相同,但他们都尝试回归中华文化,从这个博大精深的文明传统之中吸取精神资源,以回应中华文明正在追求复兴的这个大时代的挑战。他们的共同关注是政治和宪法体制的合法性(或正当性,即legitimacy)依据的问题。他们的洞见是,就最深层次的宪政原则来说,“世俗的合法性”40是不足恃的;宪政必须接受更高层次的合法性的检验,而关于这种更高层次的合法性的道理不在别处,而已经在多个世代以前,为我们的祖先所发现。

  《法治:历史、政治与理论》是一本关于西方法治传统的著作,它所述说的是西方文明在法治和宪政上的经验。读这本书,我获得了一个意外的收获,就是它启发了我对中华文明的一些较深层次问题的思考,启发了我对当代以至未来的中国的法治和宪政的道德基础、文化基础、信仰基础和超越性的基础的思考。就让我们一起进行这方面的反思和探索吧。如上所述,德国在十九世纪首先致力于建立法治国家,它的宪政时代在二十世纪后半终于来临,一个新的法治和宪政的国家在战后废墟的瓦砾之中崛起。今天,中国人仍未能自豪地称法治国家已成功建立于神州大地。路漫漫其修远兮,吾将上下而求索。

  

  1 参见《法治与人治问题讨论集》,北京:群众出版社,1981。

  2 例如王人博、程燎原:《法治论》,山东人民出版社,1998年第2版;程燎原:《从法制到法治》,法律出版社,1999;卓泽渊:《法治国家论》,中国方正出版社,2001;程燎原、江山:《法治与政治权威》,清华大学出版社,2001;贺卫方:《具体法治》,法律出版社,2002;郑永流:《法治四章》,中国政法大学出版社,2002;高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社,2002;梁治平编:《法治在中国》,中国政法大学出版社,2002;吴玉章:《法治的层次》,清华大学出版社,2002;高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社,2003;夏勇:《法治源流》,社会科学文献出版社,2004。

  3 Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory (Cambridge University Press, 2004)。本书的中译本现已出版。

  4 参见谢晖:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社,1997;许章润等:《法律信仰:中国语境及其意义》,桂林:广西师范大学出版社,2003。

  5 这两位学者合著有《转变中的法律与社会:迈向回应型法》(Law and Society in Transition: Toward Responsive Law)一书。

  6 郑永流,同注2,页88。

  7 同上注,页83。

  8 同上注,页84-85。

  9 同上注,页102-103;陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社,2001,页74-84。

  10 陈新民,同上注,页81-82。

  11 参见[德]G. 拉德布鲁赫著,王朴译:《法哲学》,法律出版社,2005,页183。

  12 陈新民,同注9,页85-86;郑永流,同注2,页113。

  13 陈新民,同上注,页85。

  14 同上注,页87。

  15 郑永流,同注2,页121-126;陈新民,同上注,页89-90。

  16 郑永流,同上注,页122。

  17 同上注,页130-132;陈新民,同注9,页90-92。

  18 转引自郑永流,同注2,页131。

  19 郑永流,同上注,页134;陈新民,同注9,页93-94。

  20 陈新民,同上注,页93。

  21 郑永流,同注2,页134;陈新民,同注9,页93。

  22 郑永流,同上注,页140-141。

  23 同上注,页141。

  24 C.H. 麦基文著,翟小波译:《宪政古今》,贵州人民出版社,2004,页16;并可参见笔者对此书的书评:“西方宪政的历史轨迹”,邓正来编:《中国书评》第一辑,桂林:广西师范大学出版社,2005,页58,60。

  25 陈弘毅:“论立宪主义”,载于氏著《法理学的世界》,中国政法大学出版社,2003,页108,119-120;陈弘毅:“2004年修宪与中国宪政前景”,《二十一世纪》(香港),第88期,2005年4月,页67。

  26 郑永流,同注2,页95。

  27 同上注,页96-100。

  28 同上注,页101。

  29 同上注,页107。

  30 Bruce Ackerman, We the People, Volume 1: Foundations (Cambridge, Mass: Balknap Press, 1991),孙力、张朝霞译:《我们人民:宪法的根基》,法律出版社,2004; 并可参见汪庆华:“宪法与人民——从布鲁斯·阿克曼《我们人民:奠基》谈起”,《政法论坛》,2005年第6期,页182。

  31 夏勇:《宪政建设》,社会科学文献出版社,2004,页6。

  32 同上注,页7。

  33 同上注,页8-9。

  34 夏勇:《朝夕问道》,上海三联书店,2004,页310;夏勇:《中国民权哲学》,北京:三联书店,2004,页12,50-55。

  35 《中国民权哲学》,同上注,页54。

  36 康晓光:《仁政:中国政治发展的第三条道路》,新加坡:八方文化创作室,2005,页xxviii – xxxiii,121-124,250-259。

  37 蒋庆:《政治儒学》,北京:三联书店,2003,页204。

  38 同上注,页207。

  39 中国当代儒学网www.cccrx.com/2006-1/2006115174902.asp

  40 蒋庆,同注37,页204-205。

进入 陈弘毅 的专栏     进入专题: 法治  

本文责编:banxian
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/67219.html

2 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网