陈弘毅:香港特别行政区法院的违宪审查权

选择字号:   本文共阅读 1043 次 更新时间:2013-08-31 12:18:53

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陈弘毅 (进入专栏)  

  

   违宪审查制度

  

   在当代公法学中,法院的违宪审查权是一个愈趋重要的课题。法院作为负责解释和执行宪法和法律的司法机关对国家最高立法机关的立法行使违宪审查权,可说是美国宪法制度的一项重大发明,它创始于有名的Marbury v Madison案(1803年)[1]。法院的违宪审查权使宪法的真正效力和实际作用大大增强,并构成对立法机关和行政机关的滥权行为的一种监察和制衡机制[2]。相对于立法和行政机关,法院为“最不危险的国家机关”(能用于伤害人民的权益的力量相对上小)[3],而且司法程序强调公正性、开放性和理性,所以违宪审查制度有其优点。时至今日,世界上很多国家都在其政法体制中引进了某种型式的违宪审查机制,作为监督宪法的实施的主要途径之一[4]。

  

  

   香港回归之前的违宪审查制度

  

   以前曾有人以为殖民地时代的香港法院并不享有审查和推翻立法机关的立法的违宪审查权,其实这是一种误解。英国法院没有违宪审查权,却是一个事实,这是因为英国没有正式的成文宪法,她长期奉行“国会至上”的宪政体制,任何由英皇会同国会(即英国的立法机关)制定的法律,法院必须忠实地执行;由于并不存在着任何更高层次的宪法文件,所以法院没有审查国会立法的理论性和实质性的依据(但此传统看法已因英加入欧洲共同体而逐渐改变)。

  

   殖民地时代的香港立法局却并不享有英国立法机关的“国会至上”的地位,因为香港立法局是一个只是被赋予有限权力的机关,它的权力来自英政府为香港制定的《英皇制诰》,它的权力的范围也是由这份文件界定的。香港法院(以至英国枢密院作为香港的终审法院)作为解释和执行法律(包括《英皇制诰》在内)的司法机关,完全有权审查香港立法机关(即港督会同立法局)所制定的法律是否违反《英皇制诰》或超越了它的授权范围,因而是越权和无效的。

  

   但这只是法理上的情况,而理论和实际却有很大的距离。由于《英皇制诰》赋予香港立法机关的权力是非常广泛的(“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”)[5],而且(在1991年的修订之前)并没有设定对立法机关的立法权的限制(如规定它不能或非经某种程序不可就某些种类的事务立法、或规定它的立法不可剥夺某些人权),所以在1991年以前,香港法院根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查的案例几乎是绝无仅有的[6]。但在实践上未出现有关的案例,并不表示法院在法理上没有违宪审查权。

  

   这个论点在1991年后案例中得到证实;1991年《英皇制诰》第7条的修订和《香港人权法案条例》[7]通过后,香港法院终于有机会一展所长,发挥出一向以来潜伏于其司法权之中的违宪审查权。《香港人权法案条例》不仅废除了与它相抵触的先前法例(即在1991年6月8日(《香港人权法案条例》的生效日期)之前通过的法例),而且被间接地引进《英皇制诰》,成为了香港法院审查1991年6月8日以后通过的新条例的法理标准。这是因为为了配合《香港人权法案条例》的实施,《英皇制诰》第7条作出了修订,在1991年6月8日起生效。根据这项修订,香港立法机关不得在此日期后,制定任何限制人权的法律,如果有关限制与适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话(而此《公约》所规定的人权保障标准与《香港人权法案条例》所采纳的是完全一样的)。因此,香港法院便可以根据《公约》和《人权法案》内的人权标准,审查香港立法机关的立法[8]。

  

   这种审查可分为两种。第一是针对1991年6月8日以前通过的立法的审查,这不算是违宪审查,而只属《香港人权法案条例》第3条和“后法优于前法”的原则的应用。《条例》第3条明文规定,废除与《香港人权法案》相抵触的所有先前法例。在有名的R v Sin Yau-ming 案(1991年)[9],香港上诉法院裁定《危险药品条例》[10]中若干有利于控方的证据法上的推定条款违反《人权法案》中的无罪推定条款,因而无效,这便是香港法院应用《香港人权法案条例》于1991年6月8日以前已生效的法例的一个典型例子。

  

   在Sin Yau-ming案后,香港立法机关修订了《危险药品条例》中被该案裁定为无效的条款,但部份修订后的条款仍在R v Lum Wai-ming案[11]中被裁定为未能符合《香港人权法案》和《公民权利和政治权利国际公约》的标准,因而无效。这件案件便是我们所说的第二种审查情况,即法院对1991年6月8日以后通过的立法的审查。这种审查是名符其实的违宪审查,因为审查的法理依据是1991年修订后的《英皇制诰》第7条。香港法院对此条的理解是,它们可以据此审查和推翻任何在1991年6月8日以后制定的、违反《公民权利和政治权利国际公约》(亦即违反内容与此相同的《香港人权法案》)的人权标准的立法[12]。

  

   这个理解在1995年底的Lee Miu-Ling v Attorney General [13]案得到香港上诉法院的权威性的确认。在此案中,香港上诉法院审查了1994年香港立法机关制定的新选举法中关于功能组别选举的规定[14],并裁定这些规定并没有违反人权法中有关普及和平等的选举权及人人在法律下一律平等并受法律平等保护等原则。上诉法院在本案的判词中引用和重申了该法院在1994年R v Chan Chak Fan案中所阐释的原则:

  

   “《英皇制诰》禁止立法机关在立法时违反在港适用的《公民权利和政治权利国际公约》,从而使《人权法案》享有凌驾性地位。《人权法案》是在港适用的《公约》的体现。因此,任何与《人权法案》相抵触的立法都是违宪的,法院作为宪法的监护者将会予以推翻。”[15]

  

  

   香港特别行政区法院的违宪审查权的行使

  

   香港回归中国后,根据《中华人民共和国宪法》制定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,取代了《英皇制诰》而成为香港的法制和宪制的基础[16]。虽然《基本法》没有明文赋予香港特别行政区法院“违宪审查权”(这里所说的违宪审查权是指特区法院就特区立法机关的立法的审查权,如裁定特区立法是否因与《基本法》相抵触而无效),但《基本法》保留了香港法院原有的审判权和管辖权(第19条),也保留了香港原有的普通法(第8、18条),又赋予特区法院对《基本法》的解释权(第158条),并规定特区立法机关制定的任何法律均不得抵触《基本法》(第11条)。这些规定都可理解为特区法院的违宪审查权的法理依据[17]。

  

   从香港特别行政区成立以来的司法实践中,我们可以清楚看到,特区法院不但完全肯定了自己的违宪审查权,而且在某些判例中审查和推翻了特区临时立法会的一些立法。以下我们逐一研究特区成立以来的几宗涉及《基本法》的解释和特区立法是否违反《基本法》的诉讼。

  

   第一宗诉讼是《香港特别行政区诉马维騉》案[18],是香港特别行政区高等法院上诉法庭在1997年7月29日的哄动一时的判决。法庭裁定香港原有的普通法在回归后继续有效,并裁定全国人大常委会(根据1990年的全国人大决定)成立的香港特别行政区筹备委员会所成立的特区临时立法会享有合法地位[19],因此其制定的《香港回归条例》[20]是有效的。对于本文来说,在此案中最值得留意的一点是,代表特区政府出庭的律政专员冯华健在法庭辩论中表明[21],正如香港法院在1997年以前有权审查香港立法机关的立法是否与《英皇制诰》相抵触,在香港回归以后,特区法院也有权审查特区立法是否与《基本法》相抵触;但他在此案中的其中一个主要论点是,作为地区性法院,香港特别行政区法院无权审查全国人大的行为或决定。上诉法庭基本上接受了这个论点[22],但其就临时立法会的法律地位的裁决,主要是基于它认为在“直通车”方案的破灭后[23],特区筹委会成立临时立法会的决定是符合有关人大决定的,而且没有违反《基本法》。

  

   《马维騉》案涉及的主要是香港特别行政区临时立法会是否享有立法权的问题,而非其立法在内容上是否与《基本法》相抵触。我们现在要谈的另外两件案件,却直接牵涉到法例在其实质内容上与《基本法》是否不符的问题。有关法例是临时立法会制定的对原有《人民入境条例》[24]的两项修订条例(即1997年7月1日生效的《1997年人民入境(修订) (第2号)条例》[25]和1997年7月10日起生效(但追溯至7月1日)的《1997年入境(修订) (第3号)条例》[26])。此两修订条例都是为了具体实施《基本法》第24条关于香港特别行政区永久性居民的居留权的条文而制定的。

  

   香港特别行政区成立后便立刻需要处理的重大法律问题,除了上述的临时立法会的法律地位问题外,便是所谓“无证儿童”(俗称“小人蛇”)是否需要遣返中国内地的问题。在《基本法》于1997年7月1日生效以前,香港永久性居民的在中国内地出生的子女并不享有前来香港定居的法定权利(虽然他们可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额,申请“排队”前来香港定居)。《基本法》第24(3)条却明文规定,这些港人在中国内地的子女是香港特别行政区永久性居民,在香港特别行政区享有居留权。于是在香港回归前后,出现了大批此类儿童偷渡来香港的问题:他们的家长对申请子女来港的长期轮候时间很不耐烦,他们安排把子女先偷渡来港,希望他们到步后便能行使《基本法》所赋予他们的居留权。

  

   为了遏止这个偷渡潮,并使这些港人子女能够有秩序地分批前来香港,而不会对香港社会设施造成过大的压力,特别行政区临时立法会在1997年7月9日通过对《入境条例》的修订,规定虽然这些港人在中国内地的子女根据《基本法》享有在香港的居留权,但他们仍须申请“排队”来港,即在中国内地向公安机关申请来港的“单程通行证”,并同时透过公安机关向香港的入境处申请“居留权证明书”,只有在这两份文件都办妥的情况下,他们才能前来香港定居。此修订条例并明文规定它的效力追溯至1997年7月1日,用意是使在修订条例通过以前已经偷渡来港的“无证儿童”,必须首先遣返中国内地,然后才根据上述程序进行来港的申请。

  

   在《张丽华诉入境事务处处长》[27]一案,一批“无证儿童”的父母指称上述修订条例褫夺了《基本法》第24(3) 条赋予其子女的居留权,因而是无效的。在同一案件中,部分原告人指称临时立法会较早时通过的《1997年人民入境(修订) (第2号)条例》中规定香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24(3) 条赋予的居留权,这也是与《基本法》相抵触和无效的。于是在《张丽华》案中,香港特别行政区法院便首次对特别行政区的立法行使了违宪审查权。

  

这件案件在1997年10月9日在特区高等法院原讼法庭审结,在1998年5月20日在高等法院上诉法庭审结。(点击此处阅读下一页)

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