李纬华:香港特别行政区终审法院在外佣居港权案中的宪政处境评析

选择字号:   本文共阅读 396 次 更新时间:2013-08-31 09:44:03

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李纬华  

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  如果不提请全国人大常委会释法,那么终审法院自己就很难确认“居港权解释中的特别陈述”构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款的解释。尽管如同香港高等法院上诉法庭在外佣案二审判决中所指出的那样,终审法院在审理庄丰源案中,是在未听取充分争辩、入境事务处处长(经大律师)退步承认的情况下裁判的,没有审查这种退步承认是否正确,但是,入境事务处处长(经大律师)之所以退步承认,其原因是“居港权解释中的特别陈述”构成全国人大常委会对《基本法》第24条第2款的解释的主张在原讼法庭和上诉法庭上相继被否定,这反映了香港特区法院对这个问题的司法共识。如果终审法院在外佣案中,不通过提请释法借力于全国人大常委会,就自行改变对“居港权解释中的特别陈述”法律效力问题的态度,那么就突破了司法共识,影响终审法院在香港特区司法体系内的权威。

  其次,终审法院决定提请全国人大常委会释法亦很难。如上文所言,终审法院在对吴嘉玲案、庄丰源案、谢晓怡案判决中确立的提请全国人大常委会释法的条件之一便是,案中待解释的《基本法》有关条款必须是香港特区自治范围以外的条款,即涉及中央人民政府管理的事务或中央与特区关系的条款。终审法院对刚果(金)案判决的多数意见亦是认为该案所涉及的《基本法》第13条与第19条都属于香港特区自治范围以外的条款才提请全国人大常委会解释的。[30]按照终审法院在对多宗居港权案件判决中发展的普通法,外佣案所涉及的《基本法》第24条第2款第4项显然属于香港特区自治范围以内的条款。如果终审法院就《基本法》第24条第2款第4项提请全国人大常委会释法,那就是偏离了终审法院自己确立的先例。当然,作为香港特区这个普通法司法区域的最高审级法院,为有效应对社会环境的转变,终审法院自然可以偏离自己确立的先例。但是,正如终审法院在对“某律师诉香港律师会”案判决中所言,终审法院偏离自己确立的先例的权力必须最为节制地行使。[31]到目前为止,还没有出现过终审法院偏离自己确立的先例的情况。就涉及《基本法》第24条第2款第4项的外佣案而言,它也显然不是个偏离先例的恰当案件。

  影响终审法院决定提请全国人大常委会释法的因素还有提请释法的问题本身。基于《基本法》第158条的规定和终审法院所确立的普通法规则,终审法院不可能泛泛地就“居港权解释中的特别陈述”是否构成全国人大常委会对《基本法》的解释而直接向全国人大常委会作出提请,只能结合其正在审理的案件就《基本法》有关条款提请全国人大常委会解释,提请释法的问题必须具体而确切。如果终审法院不考虑“居港权解释中的特别陈述”,那就可直接结合《入境条例》第2条第4(a)(vi)项提请全国人大常委会解释《基本法》第24条第2款第4项,即“受雇为外来家庭佣工(指来自香港以外地方者)而留在香港”是否属于《基本法》第24条第2款第4项规定的“通常居住”。但是,由于律政司释法建议的存在,终审法院必须把待解释的《基本法》第24条第2款第4项与“居港权解释中的特别陈述”挂钩,否则便不能解决所期盼解决的庄丰源案的问题。但如何挂钩,从法律技术上讲亦是很难的。

  

  四、终审法院可能的司法回应

  

  笔者认为,按照香港特区法院当前发展的普通法法理,终审法院极有可能决定不提请全国人大常委会释法,主要理由有以下两点。

  第一,终审法院对庄丰源案判决的负面社会后果不足以撼动终审法院对《基本法》第24条第2款第1项的解释。专注于考虑法律、不太考虑社会后果,是香港特区法院法官的一种职业秉性。[32]例如,在外佣案的一审中,判决外佣胜诉的高等法院原讼法庭法官认为:“在履行司法职责时,法官应自始至终关注于,并且只关注于他需要决定的法律问题……本席的职责是适用法律解决问题,任何其他基于政治或社会—经济后果而提出的主张不予考虑。”[33]况且,终审法院亦可辩解道,并不是对《基本法》第24条第2款第1项的解释不恰当,而是《基本法》第24条第2款第1项的含义就是如此,法院的司法职责是适用法律,而不能修改法律。

  第二,终审法院发展的普通法要求必须适用普通法的法律解释原则解释《基本法》第24条第2款第1项。如果终审法院偏离在对吴嘉玲案、庄丰源案和谢晓怡案判决中确立的是否提请全国人大常委会释法的先例,那么后果将不仅仅影响到终审法院就是否提请全国人大常委会释法确立的法律规则,更会影响到终审法院在《基本法》施行以来所致力的香港特区普通法的积累。确实,终审法院在对庄丰源案的判决中没有确认“居港权解释中的特别陈述”的法律效力。但是,如果深入分析终审法院解释《基本法》第24条第2款第1项的思维逻辑便会发现,由于终审法院坚持适用普通法的法律解释原则作出解释,不能适用中国内地的法律解释原则作出解释,而“居港权解释中的特别陈述”又不符合普通法的法律解释原则,那么终审法院就根本无法确认“居港权解释中的特别陈述”的法律效力。

  关于普通法的法律解释原则,终审法院在对吴嘉玲案的判决中专列“有关解释《基本法》的处理方法”一节予以阐述,[34]后来又在对庄丰源案的判决中进一步深化。就庄丰源案而言,终审法院所坚持的普通法法律解释原则大体是,“法院根据普通法解释《基本法》时的任务是解释法律文本所用的字句,以确定这些字句所表达的立法原意。法院的工作并非仅是确定立法者的原意。法院的职责是要确定所用字句的含义,并使这些字句所表达的立法原意得以落实。法律的文本才是法律”;“若法院在借助内在资料以及适当的外来资料去确定有关条款的背景及目的,并参照该背景及目的后作出解释,断定文字的含义清晰,则外来资料,不论其性质,也不论其属于制定前或制定后资料,均不能对解释产生影响。含义清晰即所用文字没有歧义,就是在合理情况下不能得出另一对立的解释”;“一旦断定文本字句确实含义清晰后,便须落实这些字句的清晰含义。不能基于任何外来资料而偏离这些字句的清晰含义,赋予其所不能包含的意思”。[35]言外之意便是,“居港权解释中的特别陈述”中提及并赞同的“筹委会意见”的第1条添加了一些《基本法》第24条第2款第1项本身没有的限制,故抵触《基本法》第24条第2款第1项。在对外佣案的二审判决中,高等法院上诉法庭的一位法官现在仍然这样认为。[36]

  如果终审法院在外佣案的审理中决定不提请全国人大常委会释法,那么就必然仍旧遵循普通法的法律解释原则对《基本法》第24条第2款第4项作出解释。笔者认为,在香港特区法院目前就《基本法》已经确立的普通法解释原则中,尊重立法决断原则是香港特区法院较为经常适用的原则之一,其在外佣案中被终审法院适用的可能性最大。法院尊重立法决断原则是终审法院2002年在对“香港特区诉刘昌及另一人”(以下称“刘昌案”)案判决中确立的。该案的主要法律争议是,《侵害人身条例》第2条关于“任何人被裁定犯谋杀罪,即须被终身监禁”的规定是否抵触《基本法》第28条第2款关于“香港居民不受任意……监禁”的规定。刘昌(经大律师)主张,构成谋杀罪的行为很多,从实施安乐死到施虐狂型杀害,因而被裁决犯有谋杀罪的人的应受惩罚性的差异很大,《侵害人身条例》第2条剥夺了法官的处刑裁量权,强制性地要求在所有谋杀案件中都判处终身监禁,故违反《基本法》第28条所保障的不受任意拘禁的权利。终审法院判决认为,在决定宪法性问题时,产生问题的背景使得法院特别考虑立法机关的政策是恰当的。[37]从强制性终审监禁条款的立法历史清晰可见,如何对被社会视为最严重的犯罪处以恰当刑罚的问题,是个充满争议的问题,涉及不同的道德与社会观点。立法机关不得不作出艰难的集体决断。它不得不在谨记其所服务的社会条件与需要中谋求平衡,这就包括文化、传统与维护公众对刑事司法体制的信心的需要。政策问题首先是立法机关的责任。[38]终审法院尊重了立法机关关于《侵害人身条例》第2条的立法,判决其不抵触《基本法》第28条第2款。

  与刘昌案相比,外佣案所涉及的法律问题非常类似,主要体现在四个方面:第一,“通常居住”与“任意监禁”类似,都是内涵和外延均不确定的不确定法律概念;第二,与强制性终身监禁条款的立法历史类似,香港立法机关对何为“通常居住”的立法亦有很长的历史,实际上可追溯到1984年以前;第三,与如何对被社会视为最严重的犯罪处以恰当刑罚的问题充满争议一样,哪些情况不属于“通常居住”的问题亦是充满争议,需要立法机关结合社会条件与需要对可行的政策作出艰难的集体决断;第四,与《侵害人身条例》第2条涉及刑事司法政策一样,《入境条例》涉及香港接纳外来雇工的劳工政策,立法机关对政策问题的决断优于司法机构的判断。因此,终审法院在外佣案中适用尊重立法决断原则,极可能判决《入境条例》第2条第4(a)(vi)项的规定符合《基本法》第24条第2款第4项关于“通常居住”的规定,外佣败诉。

  在对外佣案的裁判中,终审法院接下来便得处理律政司释法建议所涉及的全国人大常委会“居港权解释中的特别陈述”的法律效力问题了,终审法院不太可能对这个问题完全避而不论。那么终审法院可能会如何做呢?笔者认为,终审法院极可能借鉴处理另一个同样棘手问题时采用的迂回技法。那个问题便是终审法院在对吴嘉玲案判决中确立的提请全国人大常委会释法的条件。终审法院在确立了“范围之外的条款”条件和“有需要”条件之后还提出,在决定有关条款是否符合“范围之外的条款”条件时,应考虑法院审理案件时最主要需要解释的是哪个条款。如果答案是一个“范围之外的条款”,终审法院必须将之提交全国人大常委会。如果最需要解释的并非“范围之外的条款”,便不需提交。在这种情况下,即使一个“范围之外的条款”可以争辩地说成与“非范围之外的条款”的解释有关,甚至设立了“非范围之外的条款”的限制时,法院仍无需将问题提交全国人大常委会。[39]

  终审法院的迂回技法明显地表现在了对“刘港榕及其他人诉入境事务处处长”案(以下称“刘港榕案”)和庄丰源案的判决中。在终审法院对吴嘉玲案判决之后,全国人大常委会在“居港权解释”中指出:“终审法院在判决前没有依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条第三款的规定请全国人民代表大会常务委员会作出解释,而终审法院的解释又不符合立法原意。”针对全国人大常委会的这种意见,终审法院其后在对刘港榕案的判决中承认,全国人大常委会“居港权解释”就《基本法》第158条第3款的解释表达的观点与其在对吴嘉玲案的判决中所表达的意见不同,终审法院可能需要在一个适当的案件中重新审视“范围之外的条款”条件、“有需要”条件与最需要解释的条款的标准。[40]在此之后,又有学者撰文批评终审法院在吴嘉玲案的判决中确立的这些条件和标准,认为正确的处理方法是首先考虑是否需要解释这个条件,即“有需要”条件,而非首先考虑有关条款是否属于“范围之外的条款”,即“范围之外的条款”条件,这才符合《基本法》第158条第3款的立法原意;确定哪个条款最需要解释的标准是一个在《基本法》上毫无根据的、在半空中竖立的一个标准。[41]在对庄丰源案的判决中,终审法院对此批评意见又谨慎地作出回应。对于第一条批评意见,终审法院指出,这个论点可予以郑重考虑,但庄丰源案并不涉及这一争议,故无需作出判决;对于第二条批评意见,终审法院指出,庄丰源案要处理的情况不同,不适合重新审视最主要需要解释的条件这个标准,但以后遇到合适案件时,重新审视这个问题也许亦属恰当。[42]

  因此,在对外佣居港权案的裁判中,关于“居港权解释中的特别陈述”的法律效力问题,终审法院亦可能含糊其辞地以如下评论了结:《入境条例》第2条第4(a)(vi)项是香港特区立法机关参照“筹委会意见”第2条第5项制定的,“筹委会意见”被全国人大常委会“居港权解释中的特别陈述”确认为反映了《基本法》第24条第2款各项的立法原意;依据普通法的法律解释原则对《基本法》第24条第2款第4项的解释结论与“筹委会意见”第2条第5项一致,故无论是“居港权解释中的特别陈述”是否构成全国人大常委会对《基本法》的解释,都对本案的裁判不产生影响;“居港权解释中的特别陈述”是否构成全国人大常委会对《基本法》的解释的问题,因而成为一个学术性(academic)问题,没有必要予以评论,亦无需提请全国人大常委会予以解释。(点击此处阅读下一页)

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