郑海平:“淫秽色情”与言论自由:美国的经验

选择字号:   本文共阅读 2526 次 更新时间:2013-08-21 10:20:45

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郑海平  

  

  摘要: 本文考察了美国关于淫秽色情的法律的变迁过程,特别是20世纪中期以来美国最高法院在这一问题上做出的一系列判决。在这一过程中,美国最高法院试图在两种利益之间寻求平衡:一方面,为了保护公共道德和秩序、以及青少年的健康成长,有必要对淫秽色情加以限制;另一方面,在这样做的时候,政府又不能侵犯宪法所保障的表达自由,包括欣赏和传播一般的“色情”信息的自由。总体来看,自20世纪中期以来,美国对于色情内容表现出越来越多的宽容,而这种宽容又源于人们对表达自由的越来越多的重视。美国的经验,对我国也有一定的启示意义。

  关键词: 淫秽 色情 言论自由 宪法

  

  引 言

  

  如何在宪法的框架内对淫秽色情加以规制,是我国当前面临的难题之一。就目前来说,我国《刑法》[1]、《治安管理处罚条例》[2]、《互联网信息服务管理办法》[3]等一系列法律法规都对制作或传播淫秽色情的行为施加了处罚,但这些法律法规并没有明确界定什么是“淫秽”(或者“色情”)。[4] 在现实中,执法机关往往在“扫黄打非”的名义下对网吧、电影院、书店等营业场所进行“治理整顿”,对法人或公民个人加以行政甚至刑事的处罚。从宪政的角度来看,这样的做法是令人忧虑的:我国宪法第35条规定公民有言论、出版的自由,政府能否仅仅因为制作或传播包含“黄色”信息的书籍、文章或者图片就对公民或法人加以惩罚?

  在对待淫秽色情的问题上,美国似乎采取了一条与我国完全不同的“自由放任”策略。以网络色情为例:据报道,美国境内服务器的色情网页在2006年就有2.45亿个,占全球色情网页总数的89%。[5] 美国政府之所以未能“扫黄”,很大程度上是因为美国宪法第一修正案保障公民的言论和出版自由,而这种自由被认为是包含传播一般“色情”的自由。政府若要对此种自由加以限制,必须拿出非常充分的理由,并且不得对公民权利造成过分的限制。

  本文将考察美国自殖民地以来关于淫秽色情的法律(包括立法和司法)的变迁过程,以说明为什么美国在今日采取这样一种看似“自由放任”的政策。第一部分将介绍20世纪中期以前美国规制淫秽色情的法律。第二、三、四部分将阐述20世纪中期以来美国最高法院为了在规制淫秽色情与保护公民表达自由之间寻求平衡而做出的一系列艰难的尝试。最后一部分则是笔者对美国经验的一些思考,包括它对中国可能的启示意义。

  在展开详细的讨论之间,有必要对本文中使用的两个关键词语做一界定。本文所称“淫秽”,与英语中的obscenity相对应;与之相关的另一个词语,“色情”, 则指英文中的pornography。大致可以这样理解:“淫秽”是一种比较严重、比较极端的“色情”。[6] 依据美国最高法院的解释,淫秽作品不受第一修正案的保护,但一般的色情作品则在第一修正案保护的范围内。[7] 当然,二者之间的界限并不是很明确。对此,下文将有更为详细的阐述。

  

  一、关于“淫秽”的法律:早期历史

  

  众所周知,在1776年北美13个殖民地宣布独立以前,它们都继受了英国的普通法;而在独立之后,美国人也并没有完全废除英国的普通法。所以,要考察美国历史上与“淫秽”相关的法律,须要先从英国法说起。

  (一)英国的早期“淫秽”法

  在18世纪以前,虽然英国的普通法中已经发展出了包括“淫秽性诽谤”(obscene libel)在内的四种类型的诽谤罪(criminal libel),但那时普通法中的“淫秽”,与现代意义上的色情并没有直接的关系,而更多被看作一种对“公序良俗”的冒犯。[8] 例如,1663年,英国国王的朋友查尔斯·赛德林(Charles Sedley)爵士在一家酒馆喝醉后,登上了酒馆的阳台,脱掉了身上的衣服,冲着阳台下集聚的人群喊了一些“引起公愤”(aroused publik indignation)的话,并把酒瓶扔向人群。赛德林的行为引发了一场小骚乱,酒馆的门和窗户都被愤怒的人群砸坏。赛德林因此被定罪。[9] 虽然该案被认为是英国历史上有记载的第一起“淫秽”案,但赛德林之所以被惩罚,主要是因为他的行为“破坏社会治安”(contra pacem)并且“有损政府声誉”,而不是因为现代人所理解的“色情”。[10]

  这种情况,在英国早期的另一起“淫秽”案中也有所反映。1708年,一个叫Reed 的人因为写了一本包含色情内容的书籍而被起诉到普通法院。然而,他并没有被定罪,因为法院认为,虽然该书中包含“下流的内容”(bawdy stuff),但它“既没有损害任何人的名誉,也没有攻击政府和宗教”。[11] 所以,不可以将它当作普通法上的一种犯罪来惩罚:“一种冒犯宗教的行为,比如公开亵渎神灵,是可以被起诉的;但是,仅仅写作一本淫秽的书籍……是不可以[在普通法院]起诉的,而只能由精神法院(spiritual court)来惩罚。”[12]

  不过,这种情况在1727年发生了转变:在当年的Curl案中,普通法院第一次以“淫秽”为名来惩罚色情材料的传播。[13] 艾德曼·科尔(Edmund Curl)是一个出版商兼书商,因为印刷和出售描写天主教教士淫乱行为的书籍而被起诉到法院。以Reed案为依据,科尔的律师主张,“淫秽”不是普通法中的犯罪,所以不可以对科尔定罪。但法院却认为,本案与Reed案不同,因为它涉及的是针对宗教人士的诽谤,而宗教是“文明政府和社会的伟大基础”,是普通法所保护的对象;所以,“淫秽”不只是一种精神犯罪,也是一种世俗犯罪(temporal offence)。[14]

  在Curl 案之后的很长一段时间内,专门针对“色情”的起诉,依然很少见。大多数涉及“淫秽”案件,仍然是关于道德、宗教或者政治犯罪的。事实上,Curl 案本身也不完全是针对“色情”的:Curl 之所以被起诉,至少部分是因为书中描写的是天主教教士(而不是非宗教人士)的淫乱行为。

  不过,18世纪末期以来,随着工业革命的开展、印刷技术的传播、以及所谓“文化的大众化”(democratization of culture ),色情出版物也越来越多。[15] 英国社会上层的一些人士认为,必须遏制此类出版物的蔓延。1857年,在坎贝尔爵士(Lord Campbell)的推动下,英国议会通过了《淫秽出版物法》(Obscene Publication Act)。[16] 该法案禁止销售淫秽物品,并规定了对此类物品的查收和销毁。[17] 这样,“淫秽”就正式成为了议会制定法中的一项犯罪,尽管该法并未对“淫秽”做出任何定义。

  在1868年的Hicklin 案中,英国女王法庭(the Court of Queen’s Bench)解释了《淫秽出版物法》中“淫秽”的含义。[18] 该法庭的一名法官指出:一个物品是否为“淫秽”,取决于该物品“是否具有使易受此不道德[事物]影响的心灵堕落和腐化的倾向,并且该类出版物可能被这类人群所得到。”[19] 这就是后来所谓的“希克林标准”(Hicklin test)。

  虽然这个标准并不是很明确,但它却在接下来将近100多年间作为英国和美国司法程序中判断某一物品是否为“淫秽”的主要标准。依据这个标准,只要一个作品的某个片段可能使一个意志薄弱、容易受影响的人(譬如未成年人)“堕落”或者“腐化”,则该作品就可能被认定为淫秽作品。

  (二)美国的早期“淫秽”法

  1.美国“淫秽”法的产生及兴起

  在19世纪以前,和英国的情况相似,北美殖民地的人们对于“色情”作品引发的法律问题也没有多少关注。[20] 虽然1789年通过的《权利法案》在其第一条(即美国宪法第一修正案)中明确规定“国会不得……剥夺言论自由或出版自由”,但制宪者们并没有公开讨论诸如第一修正案是否保护淫秽作品之类的细节问题。[21]

  美国历史上有记载的第一起“淫秽”案,是1815年发生宾夕法尼亚州的Sharpless案。在那个案子中,包括沙普利斯(Jesse Sharpless)在内的六名男子因为展出一幅“正与女人处于淫秽、不雅姿式的男人”的图画而被定罪。在判决意见中,法官引用了英国1663年的Sedley案,并且指出:如果一幅作品“倾向于败坏人们的道德”,就可以对传播该作品的人加以惩罚。[22]

  六年之后,也就是1821年,发生了美国历史上有记载的第二起“淫秽”案。马萨诸塞州的一位出版商因为出版一本名为《浪荡女子回忆录》(Memoir of a Woman of Pleasure)的书而被州法院定罪。[23] 该书是由一个叫约翰·克雷蓝(Jogn Cleland)的英国人在1748年左右写成的,描述了一个农村女孩在父母双亡后流落城市,并且沦为妓女的过程,其中包含大量的色情描写。[24] 该书据说是英语世界中流传最广的一本色情小说。[25] 直到一个半世纪后的1966年,马萨诸塞州仍然试图将此书列为禁书。[26]

  同样是在1821年,佛蒙特(Vermont)州通过了美国历史上第一部反淫秽法案,将与“色情”相关的淫秽当作一种不同于宗教以及政治诽谤的犯罪来惩罚。该法规定,“如果一个人印刷、出版或者传播任何下流的或淫秽的(lewd or obscene)书籍、图片或[其它]印刷品,则此人……将被处以200美元以下的罚金。”[27] 以该法为开端,其它一些州相继制定并实施打击“淫秽”的法律。[28] 到19世纪中期,通过刑法对淫秽加以控制,已很常见。[29] 以纽约州为例,在1840年到1860年间,共有20本书被认定为淫秽书籍。[30]

  大约在同一时期,联邦政府也开始采取积极措施“反黄”。1842年,国会修改了《关税法》(Tariff Act),禁止进口任何包含“不雅或淫秽”(indecent and obscene)内容的印刷品、图片、雕刻等物品。[31] 1865年,国会又通过了一项法律,禁止通过联邦邮政系统邮寄淫秽物品。[32] 但是,由于种种原因,这两个法令并没有得到认真执行:不仅起诉的数量很少,而且实际的惩罚也并不严, 厉。[33]

  不过,到1872年,情况发生了变化。一个名叫安东尼·康斯托克(Anthony Comstock)的清教徒在纽约发起了一场反淫秽运动。[34] 在他的推动下,国会于1873年3月通过了《禁止交易和散播淫秽作品和不道德物品法》[也称为《康斯托克法》]。[35] 该法最主要条文,就是禁止邮寄“淫秽的(obscene)、下流的(lewd)、猥亵的(lascivious)、 或者肮脏的(filthy)”物品(包括书刊、图片、印刷品等)。为了配合该法的实施,国会赋予邮局审查包含淫秽材料的邮件的权力,并对联邦邮政法也作了相应的修改。[36]

  在随后的几十年中,邮政总局和海关等联邦机构成为美国反对淫秽材料的积极“斗士”。康斯托克本人则以邮政检察员(postal inspector)的身份在邮局工作了40多年,专门监督有关法律的实施。在其职业生涯快要结束的时候,康斯托克宣称,经过的他的努力,近160吨的淫秽出版物被销毁,数千人被定罪(这些人的刑期总合超过565年)。[37]

  由于当时联邦和各州的反淫秽立法都没有明确界定何为“淫秽”,法院在审理案件的时候,往往参考英国的标准。[38] 在英国法院于1868年确立了希克林标准后,美国法院也相继采用。特别是,在1896年的Rosen案中,美国最高法院接受了希克林标准。[39] 此后,该标准在全美得到采用:不仅法院在审理“淫秽”案件时使用该标准,而且有些州的立法也采用类似希克林标准的语言来界定“淫秽”。[40]

  由于希克林标准比较模糊而且也比较宽松,这就使得对“淫秽”的起诉和定罪都显得比较容易。例如,密歇根州的一位检察官曾坦言,他判断某一书籍是否为“淫秽”的标准很简单:如果他不愿意让他13岁的女儿读到该书,则该书就是“淫秽”。[41] 正是由于这个原因,直到20世纪30年代,如果一本书中包含几段描述性行为的文字,整个书就可能被禁,作者也可能因此而入狱。例如,1930年,德莱赛的《美国悲剧》(American Tragedy)就被法院判定为淫秽;[42] 1944年,劳伦斯的小说《第一夫人查莱特》(The First Lady Chatterley)被法院认定为“明显是淫秽”(clearly obscene)。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《东吴法学》2012年秋季卷

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