陈弘毅:回归後香港与内地法制的互动:回顾与前瞻

选择字号:   本文共阅读 743 次 更新时间:2013-08-19 23:22:18

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陈弘毅 (进入专栏)  

  

  香港回归中国已经两年多了。在回归後的日子,香港除了在经济方面因亚洲金融风暴而大受打击之外,在法制方面也饱经风霜。具争议性的事件接二连三地发生(如临时立法会的设立、公安法和社团法的修订、若干“前朝"立法的废除、法律“适应化"问题(“英皇"或“官方"的概念由“国家"概念所取代,因而产生新华社等机构的法律地位问题)、“胡仙事件"、“张子强案"、“李育辉案"、以至终审法院就港人内地子女居港权的判决等,政府处理有关问题的手法受到大律师公会、“民主派"政界人士和人权组织的猛烈批评,特区首任律政司司长梁爱诗成了众矢之的。

  

  如果我们细心地看、冷静地分析,便会发觉这些问题中不少是因回归後香港和中国内地的法制的互动而产生的。以前香港是英国统治下的殖民地,对於当时的香港法制来说,中国法制犹如任何一个“外国"的法制,并不与香港法制发生有机的、互动的关系。回归以後,虽然香港法制和中国内地法制仍是“两制",但是香港和中国内地已经同是“一国"。虽然绝大部分中国内地法律并不适用於香港 1,中国《宪法》中也不是每项条文都适用於香港 2,但是在法理学的层面,香港法制的“根本规范"(即法律的有效性最终依据)已从以前以英国宪法秩序为依归的导向转移为以中国宪法秩序为最终依归 3。然而,香港和中国内地法制的基本理念、价值取向、架构设计、文化基础以至其实体法和程序法的具体原则,却是那麽分歧。在这种情况下,两地法制“相互间的交叉和影响等方面的碰撞和磨合" 4问题,便应运而生。

  

  由於篇幅所限,本文将集中探讨两种有重大意义的两地法制互动问题,一是终审法院居留权判决的风波所带出的两地宪政文化冲突问题,二是《张子强案》、《李育辉》案所涉及的法律冲突问题。

  

  宪政文化的冲突

  

  香港终审法院在1999年1月29日颁布的关於港人内地子女居港权的判决(即《吴嘉玲案》 5和《陈锦雅案》 6)所引起的轩然大波,其根源便是香港和中国内地的宪政文化上的巨大差异。争议的焦点主要有两个,一是关於香港法院在甚麽程度上有权审查中国全国人民代表大会(人大)及其常委会(人大常委会)的立法行为是否符合《基本法》,二是人大常委会在甚麽情况下可行使《基本法》解释权以推翻香港终审法院在判决案件时对《基本法》作出的解释。关於前者的讨论,因香港终审法院在2月26日应特别行政区政府的申请而颁布的“澄清性"判词而告一段落 7,而关於後者的讨论,则在人大常委会在6月26日颁布对《基本法》的《解释》 8後告一段落。

  

  现在让我们首先研究香港法院对人大和其常委会的行为的审查权问题,亦即终审法院在《吴嘉玲案》判词中所提到的“宪法性管辖权"问题。终审法院认为,由於《基本法》是宪法性的法律,有高於其他一般性法律的地位,所以任何违反《基本法》的法律都是无效的,无论有关法律是香港立法机关所制定的,还是中国立法机关(人大及其常委会)所制定的。那麽,谁有权决定有关法律是否符合《基本法》呢?终审法院认为,各级香港法院都享有此权力,因为根据《基本法》,香港法院享有独立的司法权去实施和解释《基本法》。

  

  在法律学中,法院审查立法机关制定的法律是否符合更高层次的宪法性法律的权力(包括宣布被认为是违宪的法律为无效的权力),称为“违宪审查权"。在香港的情况,“违宪审查权"这个用语中的“宪"字,并非指《中华人民共和国宪法》,而是指《香港特别行政区基本法》 9。如果采用违宪审查权的概念,那麽终审法院在《吴嘉玲案》中的立场便是,香港法院不但就香港立法机关的立法行为享有违宪审查权,还就人大及其常委会的立法行为享有违宪审查权。

  

  在有成文宪法的普通法国家(如美国、加拿大、澳大利亚、印度等国),法院的司法权和法律解释权包含违宪审查权,这被认为是理所当然、天经地义的事。在不少欧洲大陆法系的国家,违宪审查权也是存在的,但不是由一般法院行使,而是由专门为此而设的宪法法院行使(德国便是最有名的例子)。英国没有成文宪法,所以其法院没有违宪审查权;但在殖民地时代的香港,法院有权审查香港本地的立法是否有违《英皇制诰》(殖民地时代香港的宪法性文件),1991年《香港人权法案条例》通过和《英皇制诰》作出相应的修订後,香港法院在多宗案例中便行使了对本地立法的违宪审查权 10。

  

  在《吴嘉玲案》和《陈锦雅案》中,香港终审法院也行使了对香港本地立法的违宪审查权,宣布由特别行政区临法立法会制定的《1997年入境(修订)(第2号)条例》和《1997年入境(修订)(第3号)条例》的部分条文为无效,理由是它们与《基本法》第24条有所抵触。但这并不是在1999年2月爆发的涉及香港和中央政府关系的“宪政危机"的导火线 11。真正触动中央政府的神经的是,香港终审法院说香港法院的违宪审查权不但涵盖香港立法机关的立法,也涵盖人大及其常委会的立法行为。中央通过“四大护法"(在2月6日发表言论高调批评终审法院的判词的四位内地法律学者)所表达的关注是,香港终审法院是否把自己置於人大(即中国宪法所规定的“最高国家权力机关")之上,是否通过“宪法性管辖权"的行使否定中国对香港的主权,把香港变成一个独立的政治实体。

  

  中央政府的这种关注是完全可以理解的,如果我们比较一下香港和中国大陆的“宪政文化"或宪政架构的异同的话。在中国的宪政体制里,人大的地位是至高无上的,而在其具体政治运作中,人大则接受中国共产党的领导。人大不单是国家的最高立法机关,更是最高“权力机关"。国家的行政机关(像国务院、各省市的人民政府)、检察机关(各级人民检察院)以至审判机关(各级法院)都是由人大任命并向人大负责的。在普通法国家里,三权分立,法院行使违宪审查权以监察立法机关,在中国大陆,法院却是被人大监察的机关,法院每年要向人大提交工作报告,并接受人大代表就法院的工作的质询。在中国,法院并不享有违宪审查权,法院也无权审查国务院制定的行政法规或地方人大制定的地方性法规是否违反全国人大或其常委会制定的法律。由此可见,就法院司法权的内容和法院与立法机关的权力关系来说,香港的普通法传统和中国内地的社会主义法制传统有截然不同的看法。

  

  香港终审法院肯定香港法院可就香港立法机关的立法行使违宪审查权,这处理的是香港法院和香港立法机关的权力关系,是香港特别行政区内部宪制架构问题。但当香港终审法院就香港法院对人大的立法行为的审查权表示其权威性的意见时,它所处理的便是香港法院和中国中央立法机关的相互权力关系问题。对於这个权力关系问题,《基本法》里并没有明文的规定。对於这个问题,香港终审法院有一种意见,中央政府则持有相反的意见(即认为香港法院对人大及其常委会的立法行为不享有违宪审查权)。这便是今次宪政危机的由来。

  

  值得留意的是,这次宪政危机只是由於香港终审法院声称香港法院可就人大的行为行使违宪审查权,而不是由於终审法院真的审查和推翻了人大或其常委会的一个具体行为。关於人大行为的违宪审查权的讨论之所以出现在终院判词之内,是因为终院需要处理临时立法会(临立会)是否合法地成立的问题。临立会是香港特别行政区筹备委员会(筹委会)在1996年3月决定成立的,这个决定的法理依据,主要是人大在1990年4月通过的《关於香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》。在这种情况下,需要审查的是筹委会的决定是否符合人大在1990年的《决定》和《基本法》,而非人大或其常委会的决定是否符合《基本法》。看清了这点,我们便会明白终审法院在1999年1月29日的判决中,其实没有必要处理香港法院就人大行为的审查权问题。

  

  无论如何,这个问题的确被提出来了。香港律政司司长在2月12日访京後带回来的讯息是,中央政府认为终审法院的有关观点是违宪的,须予纠正。2月24日,香港特区政府向终审法院提出申请,请求它就1月29日的判词中涉及对人大行为的审查权的部分作出“澄清"。2月26日,经过一个简短的聆讯後,终审法院就它在《吴嘉玲案》的判词颁布补充性的判词,指出香港法院解释《基本法》的权力乃来自人大常委会根据《基本法》第158条的授权,香港法院不能质疑人大常委会根据《基本法》第158条对《基本法》作出的解释,也不能质疑“全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力"。

  

  特区政府这次申请“澄清"受到香港法律界和政界部分人士的猛烈批评,他们指出,在普通法制度里,法院的功能在於判案,案件判决後,法院就该案的工作己经告终,法院没有权力或义务就其判词中引起政治争议的论点作出澄清或补充。他们认为,特区政府这次申请的法理依据不足,而终审法院愿意作出“澄清",实际上便是向政治压力低头,放弃了司法的尊严 12。

  

  必须承认,这次的“澄清"事件在香港法制中是没有先例的,从普通法传统看,也乏善可陈。但是,它可以被理解为在一种十分特殊、罕有和前所未见的情况下的一种务实的、创造性的、“非正式的"(informal)解决问题的方法。在这方面,以下几点是值得留意的。首先,这次宪政危机并非源於中央政府对香港事务的干预或其他政治事件,而是源於香港终审法院在其判词中提出的法律观点,因此,这不是一个中央政府向特区司法机关施压的问题,而是中央政府与香港终审法院在法律观点上的冲突问题。第二,如果某些香港法律界人士对此问题的理解是正确的话,即这次争议乃是基於一个误会 13,其实终院无意挑战人大的最终权威,那麽化解误会的方法,很应该是由一方就造成误会的言词作出解释或澄清,正所谓“解铃还需系铃人"。第三,在一些普通法国家,如加拿大和印度,法律明文规定政府可就重大宪法性问题要求最高法院表示权威性的意见,香港法律没有关於这方面的明文规定,但今次的情况正反映出这方面的需要,而这些外国的例子正说明,满足这种需要是正当的。第四,如果这次“澄清"是一个解决问题的较为“非正式"的做法(因为“澄清"的申请没有明确的法理依据),那麽由人大常委会根据《基本法》第158条颁布关於《基本法》的解释,正面阐述香港法院违宪审查权的界限,这便是“正式"的解决方法。但如果最後被采用的是这个途径,香港方面要付出的代价很可能是更大的 14。反过来说,即使反对“澄清"的香港法律界人士也承认,终院的“澄清"的内容并没有从它原来的立场退却,而人大常委会法制工作委员会在2月27日发表的声明,却显示此“澄清"已被北京当局接受为这次宪政危机的一个了结。

  

  平心而论,其实这个“澄清"对於最关键的问题的处理是模棱两可的,或许这正是它的成功之处。“澄清"里说,人大依据《基本法》作出的行为是不能质疑的,但由谁去判断有关行为是否依据《基本法》而作出的呢?如果香港法院可全权作出这个判断,那麽香港法院便就人大行为享有全面的违宪审查权,这正是中央政府最反对的。但是,其实香港法院不可能“全权"作出这个判断,亦即是说,香港法院作出这个判断的权力不可能是独有的、排他的或是最终的,因为终审法院在“澄清"中同时承认,人大常委会对《基本法》作出的解释是不能质疑的,所以如果人大常委会颁发解释,指出人大或其常委会的某项行为是符合《基本法》的,香港法院便不能提出异议。

  

  因此,问题的关键是,在人大常委会未有就有关问题根据《基本法》第158条正式行使其解释权的情况下,香港法院可否就人大或其常委会的立法行为行使违宪审查权。我认为这要视乎有关行为是怎样性质的行为和它是在什麽情况下作出的。我们需要区分以下三种情况。

  

  第一种情况是,有关行为作出时,人大或其常委会表明它是根据《基本法》作出的(如根据第158条颁布对《基本法》的解释、根据第18条把某些有关国防、外交或其他不属特区自治范围的全国性法律适用於香港、根据第17条发回被认为是不符合《基本法》中关於中央管理事务或中港关系的条款的香港立法、根据第159条对《基本法》作出修改),而有关行为又是符合《基本法》所规定的程序(例如关於事先徵询基本法委员会的意见的要求)的。在这情况下,香港法院应不可否证地推定(irrebuttable presumption)有关行为是符合《基本法》的,亦即是说,有关行为是否符合《基本法》对香港法院来说不具可审判性(non-justiciable) 15。(点击此处阅读下一页)

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