李昌庚:社会监管:国际经验与中国选择

选择字号:   本文共阅读 405 次 更新时间:2013-08-19 19:14:51

进入专题: 社会监管   市场失灵   政府失灵   制度变迁   倒逼机制  

李昌庚 (进入专栏)  

  

   内容摘要:监管起源于市场失灵与政府失灵背景下的市场经济社会,有别于传统政府干预行为的以“市场”和“政府绩效”为目标的具有相对独立的政府干预行为。监管主要包括经济监管与社会监管。社会监管是以健康卫生、安全、环境保护等社会价值为目标的政府监管行为。通过国外尤其西方国家社会监管制度的考察与经验梳理,由此反思我国社会监管制度在“反向制度变迁”中所面临的困境,进而提出了我国社会监管制度的路径选择。既不能消极对待社会监管的技术层面设计,更不能迁就所谓“国情”而导致社会监管的异化。在现实国情下,试图理想化地解决社会监管问题乃是一厢情愿的事情,唯有采取理性与宽容的精神对待社会监管的技术层面设计,方能更好地发挥“倒逼机制”作用,借此推动制度层面的顶层设计。

   关键词:社会监管;市场失灵;政府失灵;“反向制度变迁”;“倒逼机制”

  

   随着食品安全、药品安全和环境保护等诸如此类的问题在社会发展暨公民权利意识日渐增强的背景下日益突出时,社会监管问题也渐入国人视野。然而,学界千万不要低估国人尤其政府官员的智商。对于社会监管等诸如此类的问题,当下中国语境不是回答“是不是”或“要不要”的问题,而是中国语境下“症结所在及其路径选择”的问题。这或许能给决策者提供一些启示。倘若上述问题难以厘清改革思路,谈论具体的食品安全监管、药品安全监管、环境保护等问题,未免有“隔靴捎痒”的困惑,难以提起包括决策者在内的读者兴趣。这也是笔者以“社会监管制度论纲”作为选题的缘由所在。

  

   一、“监管”的词义拷辨

  

   “监管”一词,顾名思义,包括监督(supervision)和管理(administration)两层含义,侧重于“监督”,但不等同于“监督”,也不是“监督”和“管理”的简单组合。因此,“监管”一般译为“regulation”,既不是“supervision”,也不是“administration”。

   然而,我国在引进西方国家市场规制理论时,有学者最初是将西方国家的英文词汇“regulation”译为“管制”或“规制”。[1]这在经济学、管理学等领域比较普遍。但在法学领域,尤其实际部门,目前多用“监管”说法。如果从国内法学视角一般所理解的“管制”含义来看,“regulation”译为“监管”或“规制”更为妥当,而且目前普遍译为“监管”。虽然,国外学者对“regulation”的定义以及国内学者对其翻译的“管制”、“规制”或“监管”定义略有歧义,但总体而言,并无多少歧义,而是国内不同学者对“regulation”翻译的习惯用法而已。因此,本文一般采用“监管”说法,如若涉及“管制”或“规制”,在无特殊说明的情况下,与“监管”同义。[2]在不同语境下,有些往往有约定俗成的习惯表达方式,比如“行政规制”、“社会监管”等,但不影响问题的分析与判断。

   关于“regulation”的缘起含义,[3]虽有若干表述,但大同小异。比如有学者认为,管制是行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则或特殊行为。[4] OECD组织认为,监管是政府对企业、公民以及政府自身的一种限制手段。[5]美国管理和预算办公室(OMB)认为,“监管是指政府行政机构根据法律制定并执行的规章和行为。这些规章或者是一些标准,或是一些命令,涉及的是个人、企业和其他组织能做什么和不能做什么。监管的目的是为了解决市场失灵,维持市场经济秩序,促进市场竞争,扩大公共福利。”[6]从“regulation”翻译词汇所下定义来看,日本有学者认为,通常意义上的规制是指社会公共机构依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。[7]我国有学者认为,管制是指政府的许多行政机构以治理市场失灵为己任,以法律为依据,以大量颁布法律、法规、规章、命令和裁决为手段,对微观经济主体(主要是企业)的不完全是公正的市场交易行为进行直接的控制或干预。[8]我国也有学者认为,管制是指具有法律地位的、相对独立的管制者(机构),依照一定的法律法规对被管制者(主要是企业)所采取的一系列行政管理与监督行为。[9]

   由此可见,本文所讨论的“监管”含义关键在于以下两个要素:一是政府行为;二是弥补市场失灵。之所以如此,这要追溯到监管的缘由。在历史上,西方国家长期以来一直奉行亚当.斯密的“干预愈少的政府,便是愈好的政府”的自由市场经济思想。[10]这作为市场机制的基础并不为过。但如同马歇尔所言,“竞争既有建设性的,也有破坏性的”。[11]历史已经证明,市场失灵的幽灵无时不在。在西方社会,以凯恩斯为代表的克服市场失灵的国家干预主义理论应运而生。[12]然而,在市场经济社会,同样存在着政府行为的外部性问题,即所谓的政府失灵。西方早有学者认识到这一点。比如有学者认为,“由政府干预经济来试图纠正市场的缺陷,可能产生无法预料的副作用”。[13]布坎南的“公共选择理论”将此称为“政府政治失灵理论”。[14]基于此背景,西方国家政府在解决市场失灵时,为了尽可能降低政府失灵的存在,而对政府干预市场的行为不断地进行修正。尤其在20世纪70年代末、80年代初以来,西方国家开始重新界定政府和市场的边界,放松政府干预,加强行政机构改革,降低政府管理成本,发挥市场配置资源的基础性作用,因而采取有别于传统政府干预行为的以“市场”和“政府绩效”为目标的具有相对独立的政府干预行为。所谓的“regulation”(“监管”、“管制”或“规制”)才兴起于此。

   鉴于此,笔者以为,所谓监管,是指在市场经济社会,政府为了弥补市场失灵和政府失灵而采取有别于传统政府干预行为的各种手段对市场行为目标所采取的相对独立的主动干预和控制的活动。只有在市场经济社会,在政府职能转型的背景下,以区别于高度集权社会政府干预行为和市场经济社会传统政府干预行为条件下的政府干预行为,才有所谓的监管存在。在计划经济社会或很不成熟的市场经济社会,无所谓或难以有所谓现代意义上的“监管”,更多的是行政命令或政策。

  

   二、“社会监管”的词义拷辨

  

   国外关于监管的分类有多种表述。有学者认为,最狭义的规制包括经济性规制与社会性规制两种。[15]其中,经济性规制是一种传统规制形式,是指在自然垄断领域和存在信息偏差的领域,主要是为了防止资源配置低效和确保利用者的公平利用,行政机构根据法律权限,通过许可和认可等手段,对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以规制。社会性规制是一种新型规制形式,是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生以及环境保护、防止灾害为目的,对物品和服务的质量以及伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定的标准,并禁止、限制特定行为的规制。[16] OECD组织认为,监管由经济性监管、社会性监管和行政性监管三部分组成。其中经济性监管直接干预企业行为与市场运行,社会性监管维护诸如健康安全、环境保护等社会价值,行政性监管关注政府内部的规程与运行机制。[17]

   从国内文献资料来看,国内法学界过去较少使用“社会监管”的概念。即便较为常用的“市场监管”或“市场监管法”中也未提及“社会监管”。最早是由经济学界引入了国外的经济性监管(economic regulation)与社会性监管(social regulation)等概念。比如有学者认为,政府管制经济学的学科体系通常包括三大部分,即经济性管制、社会性管制和反托拉斯管制。经济性管制的研究领域主要是自然垄断领域和存在严重信息不对称领域(金融保险等)。社会性管制的研究领域主要是卫生健康、安全与环境保护。反托拉斯管制主要研究对象是垄断企业,特别是垄断行为。[18]该学者又提出,根据政府管制的特点,可以把政府管制大致分为经济性管制与社会性管制两大类型。[19]

   由此不难看出,关于监管最常见的分类,简而言之,就是经济监管与社会监管。这已经成为国际共识。当然,经济监管与社会监管也仅是相对划分而已。[20]经济法学教材中提及的“市场监管法”或“市场规制法”体系实际上主要包括了经济监管和社会监管方面的法律法规。此外,国内外学者关于经济监管与社会监管的含义与范围的界定也大致相同。但相比较而言,日本关于社会监管的范围要大于美国。日本学者将社会监管分为确保健康与卫生、确保安全、防止公害与保护环境、确保教育、文化与福利等四大类,各大类又包括若干小分类。[21]而美国通常将社会监管分为健康与卫生、安全、环境保护等三个方面。故美国又将社会监管简称为HSE监管(Health、Safety and Environmental Regulation)。[22]从社会监管的内涵以及我国社会现实来看,我国更适合采用美国的做法。

   因此,笔者认为,所谓社会监管,是指在市场经济社会,政府为了弥补市场失灵和政府失灵而采取有别于传统政府干预行为的各种手段对诸如卫生健康、安全、环境保护等涉及社会价值的市场行为目标所采取的主动干预和控制的活动。

   此外,有学者认为,社会监管主体由单一性向多元性转变,这也是克服监管失灵的重要手段。[23]笔者不予赞同。笔者以为,公民、新闻媒体、社会团体等的监管属于社会监督,乃是民主宪政范畴。虽说政府监管最终也涉及民主宪政,但政府监管本身有其相对独立的制度设计。因此,要避免将社会监督纳入社会监管范畴的不良倾向,否则有损监管制度设计。至于社会监管制度本身则需要社会监督支撑,此乃是民主宪政范畴。

  

   三、国外社会监管制度的经验与启示

  

   如前所述,西方国家早先奉行自由市场机制为主导的市场经济体制,其中尤以美国、英国等英美法系国家和地区为甚。但市场失灵和政府失灵的双重幽灵促使着西方国家政府不断地修正国家干预经济行为,监管制度兴起于此。传统的监管制度主要是经济监管。自19世纪中后期尤其20世纪30年代的世界性经济危机以来,西方国家尤其美国加大了经济监管力度。比如美国设立了相对独立的证券交易委员会、联邦电力委员会等。但自20世纪70、80年代以来,随着市场机制成熟,部分自然垄断产业逐渐引入竞争机制,出现了放松经济监管的浪潮。[24]

社会监管要晚于经济监管。正如美国有学者认为,社会监管起源于“美国第二次权利革命”(从罗斯福新政到20世纪80年代),即从权利法案所规定的权利扩展到健康卫生、安全生产、环境保护等一系列新的权利。[25]随着社会生产力发展,市场主体行为的外部性和信息不对称等所导致市场失灵愈益凸显,比如食品安全问题、环境污染问题等。在公民权利意识日益增强暨人权价值理念日益深入的背景下,在以市场机制为主导的“小政府、大社会”的基础上,逐渐推行“分散化公共治理模式”,[26]于是在药品、食品、环境保护等领域纷纷成立相对独立的监管机构。比如美国在20世纪初,针对药品安全事故时有发生,在罗斯福总统领导的“进步运动”中,国会于1906年通过了《联邦清洁食品与药品法》, 授权化学产品局监管全美药品市场安全,这就是后来的联邦食品药品监督管理局(FDA) 的前身。社会监管制度应运而生。但社会监管制度得到大力发展是在20世纪70、80年代以来。比如负责全美环境保护的联邦环境保护署(EPA)是在约翰逊总统所倡导的“伟大社会”运动中于1970年成立的。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《南京社会科学》2013年第4期

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