蒋铃:滥用职权罪罪过形式的深度检讨

选择字号:   本文共阅读 513 次 更新时间:2013-08-10 23:03:42

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蒋铃  

  

  【摘要】对于滥用职权罪的罪过形式,处于学界通说地位的故意说存在疑问。一方面,故意说存在和我国刑法的规定相悖、和397条的法定刑设置不相协调等理论上的诸多缺陷;另一方面,故意说并不符合我国司法实践中一贯的做法,将国家工作人员故意滥用职权侵害他人生命法益、公共安全法益的行为认定为滥用职权罪,使得定罪失当,罪行不均。过失说具有妥当性。过失说不仅和397条的法定刑较轻的现状协调,和刑法第133条、233条等过失罪的规定保持一致,还可以将国家工作人员故意滥用职权杀人、危害公共安全的行为认定为故意杀人罪和以危险方法危害公共安全的犯罪,进而做到罪行均衡。

  【关键词】滥用职权罪;故意;过失;法定刑

  

  一、问题意识

  

  我国刑法397条第一款规定,“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”最高人民法院和最高人民检察院在“关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定”中,将刑法第397条的罪名确定为滥用职权罪和玩忽职守罪两个罪名。现在,学界对于玩忽职守罪的罪过形式为过失的结论基本达成一致,但是,对于滥用职权罪的罪过形式究竟是故意还是过失,抑或是既可以是故意也可以是过失的并存形式,仍存在争议。

  现在处于通说地位的故意说认为,滥用职权罪的罪过形式是故意,不可能是过失。[1]但是,故意说存在诸多问题。一方面,故意说存在理论上缺陷,和我国刑法的规定相悖,和397条的法定刑设置不相协调,此外,故意说和依据体系解释得出的结论存在冲突。另一方面,故意说并不符合我国司法实践中一贯的做法,将国家工作人员故意滥用职权侵害他人生命法益、公共安全法益的行为认定为滥用职权罪,使得定罪失当,罪行不均,使得很多案件成为冤假错案。

  相反,过失说使得国家工作人员滥用职权但对重大损失结果存在过失的行为成立本罪,并处以397条的刑罚。这不仅和133、127条等类似过失罪保持一致,还和397条的法定刑较轻的现状相协调,还可以将国家工作人员故意滥用职权侵害他人生命法益、公共安全法益的行为认定为故意杀人罪和危害公共安全的犯罪。进而做到罪行均衡。

  可见,对滥用职权罪的罪过形式进入深入检讨,具有极其重要的理论和实践意义。基于以上问题意识,笔者下面展开本文的写作和论述,并求教于各位方家。

  

  二、理论的纷争及其问题厘清

  

  (一)理论的分歧

  对于滥用职权罪的主观罪过形式,学界一般来说有三种见解。

  第一种见解是故意说,认为滥用职权罪的主观罪过形式是故意。但在其内部,基于对故意的理解不同,又有两种截然不同的主张。其中,行为故意说认为,“滥用职权是明知是违反法律规定的权限和违反法律规定的程序而滥用职权,或者明知是应当履行职责而不实施职务行为,这种滥用职权的行为显然是故意实施的。至于公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,并非是滥用职权的结果,而是本罪的罪量。”[2]和行为故意说的理解不同,结果故意说认为,“明知自己的滥用职权行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果,并且希望或放任这种结果发生的心理态度。[3]有学者从行为人对法益侵害结果的容允的角度,认为滥用职权罪的主观罪过形式是”行为人明知自己的滥用职权行为会发生侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的结果,并且希望或放任这种结果发生的心理态度。[4]

  第二种见解是过失说,认为“从法律规定的具体内容来看,滥用职权罪的罪过形式只能是过失。”[5]因为,尽管行为人滥用职权是故意的,但是对于重大损失后果的发生,毕竟是过失。在刑法把滥用职权罪规定为结果犯的情形下,如果行为人对结果没有故意,就不能将滥用职权罪解释为故意犯,既然行为人对结果是过失的,那么认为滥用职权罪是过失犯罪并无不妥。

  第三种见解是复合罪过形式说,认为“本罪既可以由过失构成,也可以由间接故意构成,但不能是直接故意。”[6]复合罪过形式说之所以得出前述结论,大致是认为,国外有不少国家将间接故意和轻信过失合并处理,该说有立法上的根据;从模糊认识论原理来看,间接故意和轻信过失的界限本来就不是泾渭分明的;间接故意和轻信过失的可谴责性相当,而且由于刑法对滥用职权等罪设置了多档法定刑,将二者合并处理能够实现罪刑相适应。再者,主客观相统一是我国刑法的基本原则,滥用职权等犯罪往往以造成一定的损害后果为成立要件,而现实生活中行为人对该结果确实既可能是放任(间接故意),也可能是轻信能够避免(轻信过失),但不可能是积极追求(直接故意)和疏忽大意的过失。[7]

  笔者认为,前述三种见解中,复合罪过形式说的缺陷较为明显。从立法论的角度讲,即便认为可以将间接故意和轻信过失合并为复合罪过形式,但在现行刑法仍然坚持故意、过失二分论的情形下,其就只是一种立法建议,直接根据这种立法建议解释滥用职权罪的罪过形式,并不妥当。[8]此外,故意说也存在问题。行为故意说将故意理解为行为人对其行为违法的认识和容允,显然是不够准确的。[9]因为,在刑法明确将滥用职权罪规定为结果犯的情况下,如果行为对结果没有故意,而仅仅因为故意实施滥用职权行为就认为该罪是故意犯,缺乏理论上的根据;结果说中从法益侵害角度论证滥用职权罪是故意犯的见解,其好处是在论证滥用职权罪的主观罪过的同时揭示了本罪的法益内容,但是,法益和结果毕竟是不同的概念,对法益侵害的故意也不能完全等同于结果的故意。而且,该说所主张的滥用职权罪的法益内容,未必经得起推敲。[10]值得注意的是,从行为人对“重大损失”结果存在故意的角度来主张滥用职权罪是故意犯的见解,从形式上来讲,具有一定的说理性,也正因为如此,才取得了多数学者的支持,但是,该说仍然存在理论和实践上难易克服的障碍。这一点,笔者将在下文中详加论述。

  在笔者看来,过失说具有妥当性。无论是从罪刑法定还是从解释学的方法论上,主张滥用职权罪是过失犯,都不存在问题,下面,笔者就学界对过失说的一些批判作一个简要的回应。

  (二)过失说的困境及其解围

  学界对过失说的批评,主要集中在以下几个方面,但在笔者看来,都不能成立。

  批判一,如果说滥用职权罪只能是过失,则意味着没有故意的滥用职权罪,但这并不符合事实,也不符合刑法将滥用职权罪和玩忽职守罪相对应的立法精神。我国刑法15条规定过失犯以法律规定为必要,但刑法对于滥用职权罪的规定,没有为过失提供文理依据,即不能发现法律有规定。[11]

  但是,这种批判并不成立。首先,过失犯罪未必都有相应的故意犯罪。例如,交通肇事罪是过失犯罪,但没有故意的交通肇事罪。而且,承认行为人实施故意滥用职权行为,并不意味着行为人对重大损失的结果具有故意,如果行为人对致人死伤的重大损失结果存在故意,那么可能构成232条的故意杀人罪和234条的故意伤害罪;如果行为人对致使不特定多数人伤亡和国家和人民的财产遭到重大损失的结果存在故意,则可能成为115条的以危险方法危害公共安全罪。其次,刑法将滥用职权罪和玩忽职守罪规定在一个法条中,并不必然是将故意和过失两种犯罪对应规定,其意旨完全可能是对不同类型化行为规定为不同犯罪的考量。这种立法模式在刑法分则中并非绝无仅有,例如246条的侮辱罪、诽谤罪和247条的刑讯逼供罪、暴力取证罪即是适例,此外,还有115条第二款、134条、135条、139条等。246条和247条都在同一法条中规定两个故意犯罪,139条的消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪将两个行为类型不同的过失犯罪规定在同一条文中,但立法者并没有将其作为故意过失对应来规定。可见,认为滥用职权罪必须是故意方能和玩忽职守罪对应起来见解,并没有法理依据。最后,第397条的条文表述已经为滥用职权罪是过失犯罪提供了文理依据。条文明确规定该罪的成立必须“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。这里的“致使”,在我国刑法条文中往往有过失的提示作用。例如,第233条“过失致人死亡的”即是如此,此外,类似情形还有133条、235条等。如果认为过失犯罪必须在条文中明示“过失”二字的话,则刑法中的过失犯的范围就过于狭小了,甚至,连公认的133条交通肇事罪也不属于过失犯了。因为,133条只是规定,“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处…”,而没有明示“过失”二字。

  批判二,以本罪是结果犯为根据说明该罪主观罪过的过失性,是不够妥当的;因为,结果犯是一种犯罪形态,其与主观罪过即故意和过失并没有必然的对应关系,以犯罪是否结果犯来推定其主观罪过形式的方法是不科学的。分析法定刑虽然对认识该罪的主观罪过形式具有帮助作用,但并不具有必然性,特别是全面分析我国刑法立法现状和法定刑配置的基本情况后,更无法从法定刑的规定上得出该罪的主观罪过形式是故意还是过失。第398条对故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪规定相同的法定刑,就是适例。[12]

  但是,这种批判并不具有针对性。首先,刑法将本罪规定为结果犯的意义,在于行为人只有对结果有容允时,才能说行为人主观上具有故意。可见,批判者的问题在于,忽略了在滥用职权的场合,行为人一般对重大损失的结果没有容允的事实。其次,批评者企图以刑法第398条对故意说提供立法上的依据,但是,对于398条将在不同的主观故意和过失下实现同一法益侵害结果规定了一样法定刑的做法,从其诞生之日开始学界的批评就从未中断过,其合理性成为问题,批判者以不合理的立法例来回应过失说的问题,并不具有说服力。

  批判三,过失说没有考虑滥用职权罪和玩忽职守罪的区别可能性问题,两罪的真正区别,并不在客观方面而在于罪过形式上,如果认为,滥用职权罪也是过失犯罪,则很难区别两罪;没有考虑滥用一词的通常含义,滥用必须理解为明知是错误行使、任意行使权力仍然有意为之,将其解释为过失较为牵强。结合397条第2款,最高刑可以达到10年,完全可以做到罪行相当,没有考虑到法条竞合的关系,既然第399条的徇私枉法罪和400条的私放在押人员罪可以是直接故意犯罪,那么作为一般罪名的滥用职权罪当然可以是直接故意犯罪。[13]

  但是,这种批判理由也不充分。首先,从客观行为形态上看,两罪的行为一是滥用职权,一是玩忽职守,区分两者并不困难。而且,承认滥用职权罪是过失犯罪,并不等于认为滥用职权的行为是过失,只是认为行为人对重大损失的结果是过失而已。其次,从体系解释的角度来看,刑法第133条交通肇事罪的主观罪过形式是过失,但是,一般来说行为人违反交通管理法规的行为是故意的,该罪之所以被确定为过失犯,主要是因为行为人对交通事故的结果只有过失而已。既然如此,397条的滥用职权罪当然也可以是过失犯。最后,虽然397条第一款有“本法另有规定的,依照规定”的表述,使得397条可能和其它条文有法条竞合的可能,但并不意味着滥用职权罪就必须和399条、400条等存在竞合关系。如果我能认为滥用职权罪是过失犯罪,则可以得出,和滥用职权罪存在法条竞合的是403条的滥用管理公司、证券职权罪、408条之一的食品监管失职罪等。果真如此,批评者的担心就显得没有必要了。

  

  三、过失说的提倡及其论证

  

  笔者不赞同故意说,主张滥用职权罪的罪过形式只能是过失,具体论证如下:

  (一)故意说不符合我国刑法的规定

  对于国家机关工作人员滥用职权的行为,我国行政处罚法和刑法都有相应条款进行规范。我国行政处罚法第60条规定:“行政机关违法实行检查措施或者执行措施,给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的,应当依法予以赔偿,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。”同时,刑法第397条对滥用职权罪的构成要件规定了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果要素,司法解释也对“重大损失”规定了明确的立案标准:“1、造成死亡人以上,或者重伤2人以上,或者轻伤5人以上的;2、造成直接经济损失20万元以上的;3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;4、严重损害国家声誉,或者赞成恶劣社会影响的;5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;6、徇私舞弊,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《云南法学》2013年第02期

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