杜强强:自由权的受益权功能之省思——以住宅自由的功能为例

选择字号:   本文共阅读 250 次 更新时间:2013-08-07 09:52:49

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杜强强  

  

  【摘要】住宅自由属于典型的自由权,虽然它也有些许受益权的功能,但并不能从中解读出国家帮助公民获得住宅的义务来。自由权的受益权功能理论产生于德国基本法的特定背景之下,并不符合我国宪法的基本权利理论。它混淆了权利与权利的条件,也没有我国宪法文本上的依据。

  【关键词】住宅自由;基本权利;受益权功能

  

  一、防御权-受益权功能理论的提出

  

  基本权利的分类是基本权利理论上的重要问题之一。在法学上——犹如在其他社会科学上——类型化分析都是从感性认识走向理性认识的一个必要步骤。面对宪法规定的各个单项基本权利,选择适当的分类方法对其予以归类,归纳和总结各类别基本权利的共同特点,就能够在很大程度上加深人们对基本权利现象的认识。美国法学家格雷曾经说过,谁能够对法律进行完美的分类,谁就能获得关于法律的完美知识。[1]在基本权利分类上,自由权和社会权的二分法是传统上最重要的分类。它是从基本权利的内容入手进行的分类。因为基本权利体现了个人和国家之间的法律关系,是“个人对国家的要求”,[2]这种要求在内容上体现为两个方面,一是要求国家消极不作为,一是要求国家积极作为。对于前者宪法学理论称之为消极权利,主要是自由权,对于后者则称之为积极权利,主要是社会权。自由权体现了强烈的防御属性,要求国家不作为;社会权则体现了强烈的受益属性,要求国家积极作为。

  自由权-社会权的二分法遇到的最大问题,就在于这种分类无法解释国家对于自由权的积极义务和国家对于社会权的消极义务。一方面,自由权的实现也需要国家的积极作为,例如自由权的实现需要国家提供司法审判义务,这是一种积极义务,如果国家不履行此种积极义务,则自由权无法实现。另一方面,社会权也有着防御国家的功能,例如受教育权也含有不受国家干涉而自由选择教育机构的内容,这是作为社会权的受教育权之防御属性的体现。[3]从这个意义上说,自由权-社会权的二分法出现了问题,一项基本权利可能同时既是自由权也是社会权,从而带来了分类上的困难,不利于人们对基本权利现象的认识。质言之,因为每项基本权利都具有综合性质,因此每项基本权利所针对的国家义务也具有符合性,有的是积极义务,有的是消极义务,杂乱无章,故此很难对国家义务进行体系化和类型化的处理。[4]

  正是面对基本权利的综合性质带来的基本权利类型化上的难题,有学者提出了基本权利功能的理论,主张通过界定基本权利的功能来对基本权利的多重性质进行分层,从而在源头上避免因基本权利的多重性质而带来的其与国家义务对应关系上的多层次性。按照这种理论,各项基本权利体现为三种基本功能,即防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能,与各该功能相对应的则是国家所需承担的各项具体义务。[5]防御权功能是指基本权利具有的要求国家不予侵犯的功能,它针对的是国家消极不予侵犯的义务。受益权功能是指基本权利具有的要求国家积极作为从而享受利益的功能,它针对的是国家的给付义务。客观价值秩序功能是基本权利在具备“客观法”之后产生的功能,它针对的是国家保护义务。总体而言,这是“将每一项基本权利分解为几个层次的功能,每个层次的性质都是单一的,该项基本权利在各个层次上所针对的国家义务也是单一的”,“这样,国家义务就可以被类型化和条理化”。[6]

  基本权利功能理论的提出,是我国宪法学在新世纪以来关于基本权利理论构建的重要进展,具有极为重要的学术意义。按照这个理论,社会权同时具有防御权功能,而自由权也同时具有受益权功能。不过,这个理论并非没有自己的问题,本文打算以住宅自由为例来对自由权的受益权功能进行较为细致的分析。之所以以住宅自由为例,是因为在对住宅自由进行解释时,这个理论的弱点暴露得最为充分。住宅自由本是典型的自由权,国家负有不干涉住宅自由的消极义务,这是宪法学界的通说。不过,基本权利的功能理论却硬要从住宅自由中推导出国家负有帮助公民获得住宅的积极义务,以此来证成“自由权的受益权功能”。实际上,与国家帮助公民获得住宅的义务相对应的是公民的适足住房权,与住宅自由本无规范上的任何关联,不能混为一谈。因此,在从住宅自由推导出国家负有帮助公民获得住宅义务的过程中,“自由权的受益权功能”这一理论建构扮演了一个非常重要但却是误导的角色。它将权利和权利的条件混为一谈,既没有我国宪法文本上的依据,也不符合我国宪法秉承的基本理论。

  

  二、住宅自由与国家提供住房的义务

  

  就基本权利属性上看,无论从住宅自由条款的文义、规范目的和它在基本权利体系中的位置而言,住宅自由在性质上都属于自由权。首先,从宪法的文义看,宪法第39条第一句规定“住宅不受侵犯”,第二句是对第一句的具体化,即“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。这两句所指向的对象都是消极性的,即防止国家对住宅自由的侵犯。其次,从历史解释的角度看,我国1975年宪法和1978年宪法都将住宅不受侵犯与人身自由予以同条规定,[7]这也显示出住宅自由具有与人身自由相似的属性,即自由权的属性。再次,从体系解释的角度看,现行宪法将住宅自由条款列入自由权的规范体系当中,住宅自由前承宪法第37条的人身自由、第38条的人格尊严,后接宪法第40条的通信自由和通信秘密,这显示了宪法对其自由权属性的基本判断。最后,我国宪法学理论将住宅自由列为广义的人身自由的一种,[8]它在性质上属于自由权,这是我国宪法学理论的通说。从基本权利理论上说,自由权的基本功能在于防御国家的干涉,它“体现的也都是个人权利防御国家侵害的功能”。[9]因此,对于住宅自由而言,国家主要承担消极不干涉的义务。

  当然,从权利实现的角度来说,国家对于住宅自由并非只承担不干涉的消极义务,在很多情况下国家也负有一些积极义务。按照基本权利的功能理论,这些积极义务分为两种:一是国家保护义务,即国家保护公民的住宅自由免受第三人侵害的义务。例如我国《刑法》第245条和《治安管理处罚法》第40条规定有对非法搜查住宅和非法侵入住宅的刑事责任和行政法责任,这就是国家履行保护义务的一种体现。二是国家应当履行的给付义务。国家针对住宅自由的给付义务表现在,当公民的住宅自由受到侵害后,国家负有进行司法审判的义务。这两种义务具有不同的属性。国家保护义务是一种“客观法”上的义务,公民对此并不享有相应的请求权。例如对于住宅自由而言,国家有义务制定相应法律以保护住宅自由,但公民却没有要求立法者制定相应立法的请求权。[10]给付义务则不同,这种义务的履行以公民提出请求为前提,它是基本权利受益权功能的体现。[11]正是在这个意义,基本权利的功能理论认为,住宅自由并非单纯防御国家的自由,它除了要求国家承担消极不干涉的义务外,也要求国家承担一些积极的给付义务。换言之,住宅自由具有一定的受益权功能。

  这里的问题是,前述住宅自由的受益权功能只在于请求国家进行司法审判,按照基本权利的功能理论,这仅仅是一种“消极受益权功能”;而受益权功能更重要的内容在于“积极受益”,即直接要求国家向公民提供某种利益。那么,住宅自由是否具有这样的积极受益权功能,它是否还包含国家承担帮助公民获得住房的义务?基本权利的功能理论正式提出了这样的主张。他们认为,虽然住宅自由的主要功能是防御权功能,但因为住宅是人最基本的生存条件之一,所以在生存权等社会权利出现后,产生了要求国家为公民拥有住宅而提供相应给付的主张,国际人权法上也把帮助人民获得充足住宅权作为国家的义务。这个理论还进一步指出,“住宅自由功能的演变在这个‘自由权的社会化’问题上有着典范的意义”。[12]其言下之意在于,住宅自由的功能已经从当初的防御国家,要求国家不作为,演变为现代的要求国家积极作为帮助公民获得充足的住宅。[13]就这样,帮助提供住宅成了国家应当承担的重要义务,这也是住宅自由受益权功能的内在要求。

  本文认为,这一步跨度太大,远远超越了宪法第39条住宅自由的规范含义,不能认为是对宪法的妥当解释。国家虽然对住宅自由承担有一定的积极义务,但它绝非包含国家帮助公民获得住宅的义务;帮助人民获得住宅的义务诚为当代国家的重要义务,但其规范依据与宪法上的住宅自由无关。

  需要指出的是,上述理论之所以将帮助公民提供住宅当作国家对于住宅自由的义务,一个重要原因在于对相关国际人权法公约的误读。联合国于1966年12月16日颁布的《经济、社会和文化权利国际公约》第11条规定:本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利,并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。这个公约向缔约国施加了帮助公民获得住房的义务,不过需要注意的是,公约这里使用的概念是“住房(housing)”。这不是《经济、社会和文化权利国际公约》的用词错误,因为同日颁布的《公民权利和政治权利公约》第17条规定:任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉。这里使用的概念是住宅(home)。毫无疑问,《公民权利和政治权利公约》第17条是对住宅自由的规范,而对于《经济、社会和文化权利国际公约》第11条所规定的权利,我国学者一般将它称为“住房权”,或者称为“适足住房权”。[14]与此相关的是,从比较法上看,很多国家的宪法都同时规定了这两项基本权利。例如南非1996年宪法第14条规定,人人享有其人身和住宅(home)不受搜查的隐私权,第26条规定人人享有获得充足住房(adequate housing)的权利。波兰宪法第50条规定“住宅”不受侵犯,而第75条规定“国家实行有利于满足公民住房需求的政策”,依然是将这两种不同的权利区分了开来。因此,无论从国际人权法还是比较法上看,住宅自由与住房权是两项完全不同的权利,它们有着全然不同的规范依据。国家帮助公民获得住房的义务对应的是公民的住房权,而与住宅自由并无关联。[15]

  我国学者并不是没有注意到相关国际人权公约上的用词差别,因此将“adequate housing”小心翼翼地翻译为“充足住房权”,[16]以示与住宅自由的区别。然而,有关学者似乎没有注意到这个明显的用词差异,而将国家对于公民住房权的义务误读为住宅自由受益权功能的体现。之所以会有这样令人讶异的误读,或许就在于由受益权功能的概念出发进行的错误建构。按照基本权利功能理论,基本权利的受益权功能分为消极受益权和积极受益权,前者是指请求国家进行司法审判,后者是指请求国家直接提供某种利益。前已述及,国家对于住宅自由的确承担进行司法审判的积极义务,但这只是消极受益权的内容,而受益权功能的概念更要求确立国家积极提供利益的义务,与住宅自由形似的住房权在此即被纳入而被充作住宅自由受益权功能的内容。因为只有这样,受益权功能的概念方为完满。不过,这个思维过程却犯了概念法学的典型错误。概念法学的要义在于先从既有的法条建构出一个抽象概念,然后再从这个抽象概念出发通过逻辑演绎的方式推导出新的法条来。[17]从住宅自由的前提到国家帮助获得住房义务的结论,其推导过程恰恰是这种概念法学的思维方式:它从国家对于住宅自由负有某些积极义务这个前提出发,建构出住宅自由具有受益权功能这个抽象概念,然后又从这个抽象概念再演绎出国家有帮助公民获得住宅的积极义务来。在这个过程中,受益权功能的概念成为产生新型义务的来源,概念成了法源,而为了证立这个概念,国家针对公民住房权的义务也被拉来屈打成招不得已作了伪证。

  从法学理论上说,法律概念并不是一个实体,更不是一种法源,相反它只是相关法条的一个抽象和浓缩,其最大的功能在于简化法律论题的表达,使得法律易于理解和可接受。[18]因此,为了简化对法律论题的表达,人们在宪法学上将国家对于住宅自由所承担的若干积极义务称为受益权功能,这个概念只是对既有相关法律规则之内容的概括和抽象,而万不能从受益权功能这个概念出发再演绎出没有法条依据的新内容来。这就好比说为保障言论自由的实现,国家需要承担信息公开、政务公开的义务,因此论证说言论自由具有受益权的功能,[19]但不能再从受益权的概念推论说国家有为言论自由的实现提供必要物质便利的义务。当然,这样的推论在1954年宪法上是成立的,因为1954年宪法第87条在规定言论等自由的同时,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《北方法学》2013年第4期

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