强世功:和平革命中的司法管辖权之争

——从马维琨案和吴嘉玲案看香港宪政秩序的转型
选择字号:   本文共阅读 1420 次 更新时间:2013-07-28 22:19:48

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强世功 (进入专栏)  

  即这里所谓的“国家”不是现代意义上按照法律或者社会契约组织起来的政治组织,而是一个先于法律且高于法律的在历史上自然形成的文明共同体,而在我们的宪法序言中,恰恰以现代宪法的方式肯定了这个文明共同体。[69]这样一种“国家”概念,完全是古典意义上的国家,“国”不过是一个放大了的“家”,现代国家的政治原则与传统家庭的伦理原则保持着内在的一致性。

  正是基于这种古典的政治原则,中央在处理香港问题时,恪守着“家政”的基本原则。这里所谓的“家政”不是西方传统中所谓的不具有政治内涵的经济事务,[70]而是一套基于伦理原则的政治形态。在大家庭的内部,一切矛盾和冲突通过政治协商来解决,不仅要照顾到协商各方的利益,而且要照顾各方的感受,从而强调家庭内部共同利益的一致性,而不是各方利益差异的多元性。强调家庭政治的和睦,而不是各方自身的权利;强调总体上皆大欢喜的和谐效果,而不是对错分明的形式主义。而这样一种家政原则的基础在于,这个大家庭有一个相对分离甚至敌对的外部世界,正是这个外部世界强化了家庭内部的团结和一致性。传统儒家伦理中这种基于“差序格局”形成的内外有别原则,与社会主义传统中区分两类不同性质的矛盾以及统一战线理论紧密地结合在一起,使得中央在处理香港问题时,把中央与香港特区关于司法主权之争理解为“一国”大家庭内部“两制”之间的内在冲突。

  需要注意的是,当年彭定康曾经成功地挑起了中央与香港之间的矛盾,使得中央不得不与香港的民主派直接交手。而今,中央必须避免这种直接的矛盾冲突,必须想办法化解这些矛盾。况且终审庭是国家建制力量,是中央管治香港所要依赖的统治力量,如果在司法管辖权问题上公开与终审庭发生严重的冲突,显然会伤害政治大家庭内部的和谐,是不明智之举。因此在这场政治纷争中,既要捍卫中央主权的尊严,但也必须顾及终审庭的体面,尽量避免正面冲突,避免冲击体制,伤及感情,这样才能维护家政的伦理基础,为中央与终审庭以后按照基本法设计的释法机制进行合作奠定了政治基础。

  正是在这种古典家政的政治原则下,我们才能理解为什么中央在解决司法管辖权的法律技术问题上,首先采用的是法学家从学理上的“权威训诫”,这显然是出于家政的“教育”原则。也就是说,协商政治不仅仅是利益之间的交换,以及意见之间的平等对话、理解乃至形成共识,而且包含了一方对另一方(往往是权威一方对服从一方)的说服、教育和训诫,从而使其认识到大家庭本身利益的一致性,即国家和民族利益的至上性或“一国”的重要性与主权的神圣性。然而,在涉及大家庭这个共同利益本身的维持上,协商的空间与余地其实很少,因为这已经涉及到了大家庭共同利益的边界,是形成家庭内部与外部划分的边界,它实际上是政治协商基础。如果没有这个基础,也就不存在政治协商。政治协商正是建立在根本政治利益的一致性或共同认可的最大利益的基础上。正是这个根本利益或者共同利益,成为区分爱国与不爱国的边界。在这个地方,没有协商的余地,而必须服从权威的训诫。而在“一国两制”的这个政治格局中,这个共同利益或者根本利益就是被基本法所确认的香港主权的归属。在主权问题上,中英谈判中邓小平明确指出:“主权问题不是一个可以商量的问题”,而在1997年香港回归之后,中央的主权权威也是不可以挑战的。因此,服从权威的训诫、利益和体面的相互照顾,是古典家政的基本原则。而协商政治之所以可能,在于在边界的内部已经存在着政治权威,具体而言,就是香港必须认同中央的权威,只有在这个前提下才能有协商政治。

  由此,我们也能够理解,为什么中央会推动特区政府出面要求终审庭就终审判决有关内容做出澄清。这其实是家政伦理原则中一个两全其美的办法。由终审庭来澄清,既不影响判决的效力,也符合司法程序;既尊重终审庭,也满足中央的要求。正因为如此,当终审庭做出澄清,表示认错之后,全国人大常委会法工委在第二天就以发言人发表谈话的方式表示:“我们认为,香港特区终审庭2月26日的判词对于澄清1月29日的判词是必要的。全国人民代表大会是中华人民共和国最高国家权力机关,全国人大及其常委会将按照‘一个国家,两种制度’的原则和《香港特别行政区基本法》行使职权。”[71]这既是对终审庭认错的接受,也是对终审庭的安慰。负责港澳事务的国务院副总理钱其琛在被香港记者问及对终审庭的澄清是否满意时,也是原则性地表示人大法工委已作了回应。至于是否采取进一步的行动,他表示“目前就这样吧。”[72]

  然而,受西方教育的香港大律师们并不能理解这种顾及体面的、中国传统式的政治风格。大律师公会在特区政府向终审庭提出要求澄清的申请后,“表示担心港府的做法,是采用了错误的程序。……在现行之制度下,法院在一件案件宣告判词后便完全履行了其司法上之职能,再没有权力去重开或审查已经宣告之判词内容(functus offcio)。……这项程序一经采纳,便会构成一个具有潜在危机的先例:败诉者就会以‘不明白’判词为理由而争取另一个法庭陈词的机会。”[73]港大教授陈文敏也表示,政府的做法开了一个“危险先例”,可能导致日后不服法院判决的人,会要求翻案。而且政府的要求,使终院陷入进退维谷的尴尬境地,澄清若不能让北京满意,即会火上加油;若北京满意,公众会觉得终院向北京屈服,影响终院威信以及香港的司法独立。这些大律师们完全按照西方式的思维理解“一国两制”,希望展开西方式的法理辩论,从法律上清晰地界定中央与特区关于司法主权的划分。即使对终审庭判决持保留意见的陈弘毅教授也是撰写长文仔细分析终审庭判词中的推理逻辑。[74]

  然而,时至今日,内地的法学家较少撰文详细分析终审庭判词中的法律推理,以及由此触及到的基本法本身性质的复杂性。内地法学家辩护的法理基础是主权理论,而且把主权理解为绝对的不受任何约束的政治权威,这很容易用权威的训诫来取代理性的对话和探讨。由此,这种古典的家政反而增加了香港自由派大律师们对中央举措的担忧和不信任,古典的家政在香港的现代法治环境中受到了质疑。这不仅是一场中西之争,也是一场古今之争。然而,一旦把这场法律上的司法管辖权之争理解为一场政治斗争,则理性的学理讨论似乎变得多余,因为政治关心的不是学理上的正确或错误,而在于政治效果,在于社会能不能接受,在于政治权威的归属。如果说内地法学家误解了终审庭的判决内容,那是因为终审庭首先误解了宪法案件的性质。宪法案件并不是普通的法律案件,从来都是政治案件,对宪法案件的审理必须具有政治思维。况且终审庭做出这样的判决本身就包含了明确的政治目的:抬高特区法院的权力并试图凌驾于中央的权力之上。然而,这无疑是一个错误的政治判断,它既没有遵守政治上的审慎美德,也没有遵守自我节制的司法美德。正如陈弘毅所言:

  说掌握违宪审查权的法官须有政治智慧,并不是说他们应受政治支配而放弃法治原则,而是说由于违宪审查权的行使,涉及司法、立法和行政权力的相互关系,由于此权的行使涉及如何对一些原则性的、流于笼统的宪法性条文进行解释,涉及如何权衡不同的价值观念、社会利益、以至政策取向,所以法官没有可能机械地做出判决,而需要做出价值判断,需要做出政策性选择,需要在一定程度上扮演伟大的立法者,以至杰出的政治家的角色。这就是政治智慧(有别于法律技术上的造诣)的意义。[75]

  当然,大律师公会主席余若薇对此显然有不同的理解,她在1998年1月9日的法律年会的演讲中强调“法官不应回避而要勇于做出一些法理上正确、但政治上不明智的决定。”这实际上是激进的自由派大律师对法院发出的政治邀请。

  

  五、小结

  

  香港回归之后,中央与特区之间都在摸索相处之道,通过实践的运行把基本法的法律规范变成事实规范。在这场具有中国传统政治风格的较量中,中央秉持协商政治的古典原则,使中央与特区终审庭既保持了各自的尊严,也保持了彼此的体面。特区政府表示尊重中央在基本法上的权力,中央也表示要遵守基本法的约束。由此面对终审庭换汤不换药的澄清中,中央表现出作为主权者的宽容。在政治上,适可而止是最高的智慧。毕竟终审庭明确确认了基本法赋予的全国人大及其常委会解释基本法的权力,而这个权力在制定基本法的过程中一直受到香港自由派大律师们的质疑。既然终审庭已承认错误,给中央树立权威的机会,那么,中央也有必要给终审庭台阶下,以安慰终审庭。因此,全国人大常委会法工委发言人的表态中虽然肯定了自己的权威,重申“全国人民代表大会是中华人民共和国的最高国家权力机关”,但并没有表现出主权者的傲慢,反而表现出主权权威的自我约束的政治胸怀。这个约束是主权者施加于自身的基本法的约束,即“全国人大及其常委会按照‘一个国家,两种制度’的原则和《香港特别行政区基本法》行使职权。”

  对于古典的家政而言,权威者的明智、宽容和自我约束,就成为协商政治的核心美德。古典的家政的核心就在于如何促使权威者保持这样的政治美德。从这场涉及司法主权较量的家政中,我们可以看到,中央从始至终保持着不干预香港内部事务的自我节制,而且怀着充分的维持香港繁荣稳定的政治善意,但同时香港自由派大律师们从法律原则出发的不卑不亢的抵制,再加上香港的政治环境,也对主权者构成外部的约束。更重要的是,当香港终审庭出于捍卫司法尊严,拒绝就吴嘉玲案的判决做出自我纠正之后,中央也是严格按照基本法的规定由人大常委会释法来纠正终审庭的判决,而香港自由派大律师们的抵制使得人大常委会在后来行使解释权的过程中,更注重法律程序的完善,更注重法律推理的技巧,更注重与香港法律界的对话和沟通。[76]一句话,在处理香港问题上,古典的家政技艺逐渐让位于现代的理性政治或法治。而无论是古典家政中的协商对话,还是理性政治中依法行事,都建立在基本法这个平台上。虽然双方对基本法的理解并不完全一致,但有了基本法这个法律文本的技术平台,双方就可以求同存异,甚至采取一个文本各自表述的方式,达成最大程度的共识,而这正是“一国两制”成功的基石。邓小平当年高度评价基本法是“一部具有历史意义和国际意义的法律”,[77]这里所谓的“历史意义”也许就在于让中国古典的家政逐渐向现代宪政法治转型,并使得古典的家政原则呈现出全新的面貌。

  

  注释:

  [1]关于规范宪法学的论述,参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法一规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版。通常认为,规范宪法学的法理基础是凯尔森的法律规范体系理论,参见汉斯?凯尔森:《法与国家一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版。

  [2]关于“规范宪法”与“实效宪法”的区分及其对理解中国宪政的重要意义,参见苏力:“重读十大关系第五节”,载苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版。

  [3]关于从主权秩序和公民伦理(心灵秩序)的角度来理解宪政的论述,参见强世功:“国家主权与公民伦理”《读书》,2007年第1期;强世功:《超越法学的视界》,北京大学出版社2007年版,导言。需要注意的是,从心灵秩序人手来探讨作为一个生活方式的法律秩序恰恰是古典法理学的基本主题。参见林国华:《古典的“立法诗”》,华东师范大学出版社2006年版。

  [4]参见强世功:“帝国的技艺”,《读书》,2007年第11期。亦参见张洪顺等:《大英帝国的瓦解》,社会科学出版社1997年版;王慧麟:《阅读殖民地》,香港Tom出版公司2005年版。

  [5]参见耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社2007年版。

  [6]“律政司司长在基本法实施十周年暨颁布十七周年研讨会致辞全文”(2007年4月4日),黄仁龙司长的这句名言在庆祝香港回归十周年有关黄仁龙司长的采访中被广泛引用。

  [7]太平绅士就是justice of peace,在大陆通常翻译为“治安法官”。在英国的普通法传统中,治安法官就是政府任命一些在地方上有道德声望的人担任。其任务在于协助政府承担公共事务,解决民间纠纷之类的事情,相当于中国传统的地方绅士,因此,翻译为“太平绅士”更准确传神。因为在香港法制日益完善的情况下,他们并不需要解决民间纠纷,而往往成为港英殖民地政府对有声望、有贡献的精英人士的一种荣誉。香港回归之后,太平绅士的封号也就保留下来。

  [8]转引自张家伟:《香港六七暴动内情》,(点击此处阅读下一页)

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