强世功:和平革命中的司法管辖权之争

——从马维琨案和吴嘉玲案看香港宪政秩序的转型
选择字号:   本文共阅读 1420 次 更新时间:2013-07-28 22:19:48

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强世功 (进入专栏)  

  这样的决定和解决办法是主权者的行为,他们的有效性不接受地区法院的挑战。在我看来,特区法院也不能审查筹委会在行使全国人大赋予的权威和权力来执行主权者的决定和解决办法时,究竟为什么要设立临时立法会。

  但是,我认为特区法院有管辖权来审查主权者或其代理机构的行为的存在(而不是有效性)。事实上,如果本案中涉及了这样的问题,法院不这么做就是失职。[33] 可见,基于主权者与地区法院的政治关系,陈兆恺法官认为特区法院作为地方法院,不能审查全国人大及其常委会作为主权者的行为。但他坚持认为,特区法院具有两项审查权:第一,为了执行主权者的法律而行使审查权,也就是说可以依据全国人大的法律来审查其他的等级位阶比较低的法律,这意味着特区法院可以依照基本法来审查特区政府的法律是否有效。这是一个实质性的违宪审查权,尽管陈兆恺将这种权力小心翼翼地局限在特区的范围内,而不涉及主权者的法律或行为。

  第二,对于主权者的法律或行为,特区法院虽然不能审查其实质有效性,但可以审查其事实上是否客观存在。也就是说,法院虽然不能审查全国人大决定成立筹委会以及筹委会依据人大决定组建临时立法会的行为是否在实质上有效,但可以在事实层面上全面审查全国人大授权筹委会组建临时立法会所包含的各种事实是否符合其要求。如果我们在法理上把所谓的“有效性审查”与“事实审查”区分开来,就会发现“有效性审查”类似于是美国宪法上所说的“实质性法律正当程序”审查,而“事实审查”类似于“程序性法律正当程序”审查。

  正是基于上述司法审查的逻辑,陈兆恺法官认为,法院应当审查如下三种行为:一是全国人大是否决定建立筹委会或授权建立筹委会;二是筹委会是否做出组建临时立法会的决定;三是筹委会是否事实上组建了临时立法会,而且这个临时立法会是不是按照全国人大和筹委会的决定所组建的那个机构。

  在这三项审查中,前两项审查属于陈兆恺所说的“事实审查”,但在第三项审查中,前一个审查是否组建了临时立法会属于“事实审查”,可后一个审查既有事实审查的成分,也包含了实质审查或“有效性审查”的成分,即特区法院虽然不能审查全国人大和筹委会做出组建临时立法会的决定,但可以审查筹委会组建的临时立法会是否符合全国人大及筹委会的决定。正如陈兆恺法官所言:

  女王按照《英皇制诰》任命X为香港总督。香港法院不能质疑《英皇制诰》的有效性或她为什么和如何任命X为港督。但我认为,香港法院应当有权审查《英皇制诰》及其内容,来看一看女王是否确实做出这样的任命,并质疑这个在皇后码头上岸的人是不是X,以及他是不是按照任命其为总督的《英皇制诰》的范围来行事。[34]

  在诉讼过程中,上诉庭的审查已不仅限于对上述三个事实情况的审查,事实上隐含了对全国人大和筹委会做出组建临时立法会的决定的有效性审查,否则就不需要检讨香港回归的历史。对这段历史的追溯意味着法院进行了有效性审查,即人大或筹委会的决定回应了基本法中没有规定的紧急状况,是确保香港平稳过渡的重要手段,因而设立临时立法会的目的是正当的,是符合基本法的立法意图的,因而是有效的。从法律技术的角度看,事实性审查与有效性审查往往交织在一起,当陈兆恺试图避开主权者行为的审查时,实际上以低调而谦逊的方式发起了一场温和的司法革命,不仅巩固了港英时期法院不曾有的对政府法律的实质性审查权,而且赋予了特区法院对主权者行为的事实性审查权或程序性审查权。

  需要注意的是,尽管律政司法律政策专员冯华健依据基本法的规定,强烈反对特区法院行使违宪审查权,但真正的法律不是法律明确规定的法律规范,而是人们依据法律而形成的事实规范,是不同政治力量的法律规范框架下经过相互博弈而形成的被人们接受的惯例,法律规范不过是不同政治力量进行政治博弈中可以利用的资源或“法律渊源”而已。[35]在香港特定历史背景下,法院行使违宪审查权已经成为难以更改的宪政惯例。这一方面是由于普通法解释法律的传统,为法官的大胆行为提供了便利;另一方面是由于港英政府早在1991年就制定了《人权法案》,并规定法院可以审查与《人权法案》相抵触的法律,在事实上赋予了特区法院的违宪审查权。[36]更重要的是,香港回归之后提供了基本法这样一个完整的成文宪法文件,整个香港社会寄希望于法院依赖基本法来保护香港公民的自由权和香港特区的高度自治。与此同时,中央采取自我约束,不轻易干预香港社会的自由运转,也没有对香港法院的这种静悄悄的扩权现象予以关注或制止。在这种情况下,香港法院就有了足够的空间在实践中形成司法审查的惯例。陈兆恺法官的这种温和司法革命正是在这种背景下自然而然地出现的,其成功之处就在于它是一种温和的、打擦边球式的、小步递进的革命。正如陈弘毅教授在1997年之前指出的:

  香港法院所面临的挑战是如何采取一种中庸之道,一方面勇于坚持它们的独立司法权和敢于发挥它们法定的管辖权,借以维护法治和权利保障等原则;另一方面,不采取过高的姿态,避免法院的角色过于政治化,因为这样可能导致特别行政区政府和中央政府对法院进行立即的反击,届时作为巧妙而脆弱的权力均衡状态的法治制度便毁于一旦。因此,香港法院所需要的不单是丰富的专业法律知识和明辨案性事实的能力,还要有高度的政治智慧。[37]

  陈兆恺法官在马维琨案中发起了这场司法革命无疑体现了这种“高度的政治智慧”,它不仅巩固了特区法院对特区立法的司法审查权,且在实际中拥有了对按照全国人大及其常委会的决定来审查其行为,即按照人大的决定来审查“筹委会”的行为。这实际上包含了对主权者行为的实质性审查,按照陈兆恺法官的逻辑,特区法院可以审查香港驻军是否按照驻军法行事;审查中央驻港机构的行为是否符合中央的授权以及审查全国人大常委会基本法委员会的行为是否符合全国人大成立这个机构的授权等。这无疑是一个巧妙的革命,把实质性审查隐藏在事实性审查或程序性审查当中,即从法理逻辑上讲,特区法院完全可以以临时立法会超越全国人大给筹委会的授权范围为理由,宣布临时立法会无效。但是,由于陈兆恺法官在判词中明确宣布:“特区法院不能挑战全国人大设立筹委会的决定、解决办法或理由的有效性。这样的决定和解决办法是主权者的行为,他们的有效性不接受地区法院的挑战”,实际上使得这种司法审查受到了自我约束,变得相对比较温和。

  然而,这种温和、谦逊、低调的革命显然不能满足当时司法领域中激进派的政治要求,尤其是自由派大律师们的要求。他们对陈兆恺法官在该案中的判决提出批评。在他们看来,陈兆恺法官宣布特区法院作为地区法院不能挑战主权者全国人大及其常委会的行为,已给中央干  预香港的高度自治打开了空间。香港大学法律系的佳日思教授批评判决破坏了香港的高度自治,使“香港俨然成为中国的殖民地”。[38]前基本法草委李柱铭大律师认为这个判词令已足以令其他法官“脚软”,经此一役,香港已“遍体鳞伤”,丧失了高度自治。他认为,在殖民地时代,香港没有高度自治,但现在香港是中国一部分,实行高度自治,若有不清晰的地方,应尽量争取,而不是主动放弃。现在特区政府的心态是不争取高度自治,若将来中央政府收紧对香港的控制,香港前途实在令人忧虑。[39]大律师公会主席余若薇则在题为“主权国何时凌驾法律之上”的演讲中批评马维琨案,认为即使最高立法机关全国人大也应该受基本法的约束,香港法庭有权解释基本法条文,并可宣称宗主国的行为违反基本法而无效。“前线”负责人刘慧卿批评上诉庭宣布特区法院无权质疑中央的决定,即等于宣布全国人大无须理会基本法,可以为所欲为,港人不应坐视不理,任由特区政府放弃香港的司法管辖权。而本案中代理被上诉人的李志喜和吴霭仪大律师甚至认为法庭关于临时立法会的裁决没有法律约束力。

  马维琨案温和司法革命之所以遭到自由派大律师们的攻击,是由当时香港特定的政治环境所决定的。首先,由于香港曾经是英国的殖民地,中央采取“一国两制”的方针恢复对香港的主权行使的同时,也肯定香港的法律制度基本保持不变,即保持普通法的体系,而这种法律制度使得香港与西方世界更具有共同性。而香港自由派大律师由此可以名正言顺地把香港看做是西方世界的一部分,而不是中国的一部分。因此,他们和西方法律界一直强调香港法律的“国际统一性”(international integrity),即英美普通法的统一性,而不是“国家的统一性”(national integrity)。在这个意义上,我们可以说,香港虽然已经回归,中央对香港恢复了主权行使,但作为一个主权国家的法律并没有统一,司法主权处于分裂的状态之中,特区法院拥有对案件的终审权和对基本法的解释权,而中央仅仅拥有对基本法的解释权,并不拥有对案件的解释权。而在当时港人排斥回归的心态下,强调司法独立、不承认全国人大常委会对基本法的解释权甚至不认同中央的国家主权地位,恰恰是香港自由派试图保持其英美的国际身份而非中国身份的最重要的领地。由此,司法就无形中被赋予自由派大律师和香港民主派人士看做是保持香港的西方身份的重要武器。[40]

  其次,这起案件并非简单的司法案件,而是中央与特区透过基本法的解释来争夺司法权力的斗争。香港回归前中英两国关于主权与治权之间的斗争,在香港回归之后变成围绕基本法展开争夺管治权的斗争。这种转化恰恰是香港宪政秩序转型的必然要求,即香港回归之后中央与特区的政治关系必须转化为基本法上的关系,而谁掌握了对基本法的解释权,就掌握了对这种政治权力关系的决定权。这就无形中将香港的法律界人士,包括法官和自由派大律师推向了政治舞台。而且这种政治斗争因为香港政治力量版图的变化进一步强化了法院承担的政治功能。

  在香港回归之后,香港的政治力量版图发生了变化。从基本法设立的行政、立法和司法三个机关的政治力量和政治倾向看,中央掌握着任命行政长官和主要政府官员的主权权力,在“港人治港”、“爱国者治港”的旗帜下,爱国商人出身的董建华出任行政长官,虽然行政长官是按照基本法的规定由选举委员会选举出来的,但中央对选举委员会无疑有着决定性的影响力。主要官员即使不全是忠心耿耿的爱国者,至少也没有公开的反对者。公务员队伍虽然是港英时期保留下来的,但公务员队伍坚持“政治中立”的原则,不大可能挑战中央政府,反而在许多重要领域的施政中需要中央的支持。而立法机构在当时是“临时立法会”,议员都是在筹委会的推动下,由香港社会精英推举出来的,且大多数议员都来自功能界别,总体上是由爱国爱港阵营所控制。这样,香港的政治反对派就只能将与中央对抗的政治力量寄托在司法机构上。正如佳日斯所言,“复杂的选举制度妨碍了对人民的民主教育,并且分裂甚至削弱了公众意见的影响力。立法会只有极少的制衡权力,提案权更是形同虚设。民主的严重缺陷迫使公众转向法院要求协助。”[41]

  与行政和立法相比,惟有司法领域是一块爱国爱港阵营和中央都无法直接施加影响的独立领地。这一方面是由于特区法院实行司法独立,而且拥有对案件的终审权;另一方面由于法官在任命过程中,司法界自身拥有很大的决定权。而香港法律界大体上都接受了英国的法律教育,在总体价值观上不认同内地的司法体制,不认同人大常委会的法律解释权,甚至不认同中央恢复对香港的主权行使。正因为如此,部分港人把捍卫香港的高度自治、防止中央干涉的责任寄托于法院。

  法院往往被视为精通普通法的自由派大律师的领地。许多大律师及其支持的团体倾向于民主政治,他们对于不能运用政治制度而感到灰心丧气,并在这种情况下求助于法院。《基本法》内容广泛、条文空泛含糊,为挑战行政和立法的行为提供了大量的机会。国际社会似乎过分注意任何细微的破坏法治的情形。‘全球化’和香港与世界经济的必然联系使‘法治’显得尤为重要,并对司法机构履行其职责提供保护。[42]

  正是在这种政治背景上,我们才能理解为什么自由派大律师不满足于马维琨案的低调革命。需要注意的是,即使在马维琨案中,尽管黎守律法官支持了陈兆恺法官的立场,但他认为这“不能被看做是结论性的观点”。[42]既然如此,自由派大律师们就急于寻找新的机会来推翻陈兆恺法官的判决,并以更激进的方式来宣布特区法院对主权者行为的司法审查权,从而捍卫香港的高度自治。

  (二)激进的司法革命

  两年之后,机会终于来临。在1999年1月29日审结的吴嘉玲案中,(点击此处阅读下一页)

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