强世功:和平革命中的司法管辖权之争

——从马维琨案和吴嘉玲案看香港宪政秩序的转型
选择字号:   本文共阅读 1420 次 更新时间:2013-07-28 22:19:48

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  港英时期的法律在新宪政秩序中当然是不合法的。那么,究竟是什么使得旧的法律依然保持了效力呢? 这个问题就成为马维琨案所引发的问题,这个案件理所当然应当被看做是奠定香港宪政秩序基础的第一案。

  (二)普通法的有效性:宪政转型的连续性

  马维琨等三人是一起刑事案件中的被告人,他们在1995年8月11日被控串谋妨害司法公正的普通法罪名,港英政府于1997年1月向法院提交公诉书,法院在1997年6月16日开始审理。然而,这起简单的刑事案件由于香港宪政秩序的转型而引发一个法律问题:既然英国的管制已经结束,香港成为中华人民共和国的一部分,港英政府时期的英国法统理所当然不具有法律效力,法院不能根据已经失效的法统给被告人定罪。由于事关香港宪政秩序的核心问题,案件被直接转交高等法院上诉庭审理。[12]在这个过程中,被告原来的三名大律师中有两名以被告不愿支付费用为由退出诉讼,而3名一直关注“临时立法会”合法性的大律师,包括前任大律师公会主席李志喜、前立法局法律界议员吴霭仪和担任《香港人权监察》主席的夏博义,则申请出庭协助辩方,[13]而特区政府控方律师则是律政司法律政策专员冯华健大律师。这场香港回归的宪政第一案直接触及香港宪政秩序转型的核心问题。

  英国普通法在香港回归后是否有效,涉及对基本法第160条的理解,该条款规定:香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外,采用为香港特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定的程序修改或停止生效。

  香港原有法律下生效的文件、证件、契约和权利义务,在不抵触本法的前提下继续有效,受香港特别行政区的承认和保护。

  这一条款可称之为“革命条款”。它是废除港英的旧法统、确立香港新法统的关键条款。它实际上等于宣布:港英时期一切旧的法律,包括普通法、衡平规则、条例、附属立法和习惯法,如果与基本法相抵触就是无效的,如果与基本法相一致,则其宪政基础就转变为基本法,依然继续有效。然而,这条款中所说的“采用为香港特别行政区法律”在法律上的具体含义究竟是什么?

  辨方大律师认为,这里所谓“采用为香港特别行政区法律”就是要求主权者全国人民代表大会通过其常委会或者特区立法机关,履行一个“主动肯定的采纳行为”(a positive act of adoption),明确地将原来英国法统下的普通法“采纳”为中华人民共和国香港特别行政区的法律,使其成为香港新宪政秩序的有机组成部分。然而,香港回归前后,人大常委会和特区立法机构并没有采取这种主动肯定的采纳行为,宣布哪些旧法律在基本法之下依然有效。相反,全国人大常委会明确宣布,《英国法律应用条例》与基本法相抵触,因而“废除”了该《条例》,而这个《条例》恰恰确认了普通法为香港的法律。这就意味着人大常委会宣布英国普通法在香港新宪政秩序下失效。因此,按照英国普通法对三名刑事被告人的控罪,应当在中国恢复对香港的主权之后撤销。

  控方大律师冯华健认为,依据基本法,普通法已经是香港特区的法律组成部分,因此,对此前生效的法律不需要采取“正式的采纳行为”(formal act of adoption),而只需要宣布哪些法律与基本法相抵触而宣布其不被采纳。这就意味着只要人大常委会没有宣布哪些法律与基本法相抵触,就等于事实上宣布了这些法律已成为香港法。而人大常委会废除《英国法律应用条例》并不影响普通法在香港的效力。

  香港回归之后,港英时期的普通法究竟被自动采纳为特别行政区的法律,还是需要对这些法律采取一个“公开的采纳行动”(a overt act of adoption),涉及对基本法的解释问题。问题是解释基本法的方法是什么? 这就取决于基本法的性质。首席法官陈兆恺(Hon Chan)第一次就基本法的性质做出了全面的阐述:

  基本法不仅是《中英联合声明》这个国际条约的产物(brainchild),它也是全国人大制定的国内法和香港特别行政区的宪法。它将载入《中英联合声明》中的基本政策翻译为更为可操作的术语。这些政策的实质就是香港目前的社会、经济和法律制度将会50年不变。基本法的目的就是要保证这些基本政策的贯彻落实,以及保持香港特别行政区的继续稳定和繁荣。因此,主权变化之后保持连续性是至关重要的。……

  基本法是一个独一无二的文件。它反映两国之间签订的一个条约。它处理实施不同制度的主权者与自治区的关系。它规定政府不同部门的机关和职能。它宣布公民的权利和义务。因此,它至少有三个纬度:国际的、国内的和宪法的。人们必须认识到它不是由普通法的法律人所起草的。它是用中文起草的并附带了一个官方的英文本,但发生分歧时中文本优先于英文本。[14]

  正是基于基本法性质的复合性,陈兆恺法官强调把基本法看做是香港特区的宪法性文件,由此才采纳了冯华健的主张,认为对基本法这个宪法性文件应采用“宽宏的、目的的方法”(generous and purposive approach)进行解释:“因为基本法具有上述背景和特征,现在在解释其各种条款的时候显然会有困难。在我看来,宽宏的、目的的方法并不适用于解释基本法的每个条款。但是,本案中涉及基本法的宪法方面,我同意这种方法更为恰当。”[15]对宪法性文件采取宽宏的、目的的解释是宪法解释中的基本原则。或许高等法院上诉庭的法官们脑子中想的马歇尔大法官在马里兰州的案件中说的名言:

  如果一部宪法将政府重大权力所认可的所有组成部分的全部细节以及执行这些内容所需的全部手段都囊括在内,它会变得如同一部普通的法典那样冗长而啰嗦,而且恐怕很难被人类的心智所接受。或许公众将永远无法理解这样一部宪法。因此,宪法的性质要求它仅仅划定一些重大的结构框架,规定一些重要的目标,至于这些目标的具体细微构成,则由这些目标本身的性质演绎而来。[16]正是从对宪法性文件的宽宏的目的解释的方法人手,陈兆恺法官认为:

  基本法的目的是清楚的。我们的法律和法律制度没有变化(与基本法抵触的除外)。这就是我们社会的构造。连续性是稳定的关键,任何断裂都将是灾难性的,任何片刻的法律真空都会导致混乱。所有与法律和法律制度相关的(与基本法抵触的规定除外)不得不继续有效。现存的制度必须在1997年7月1日的时候就绪。这一定是基本法的意图。[17]

  上诉法院的判决显然抓住了香港宪政秩序转型的实质,即制度的连续性,而不是革命性的断裂,这是中央保持香港繁荣稳定的基石。当年邓小平所说的“马照跑,舞照跳,股照炒”形象地描述了这种制度的连续性。基本法的目的就是在中央恢复主权行使的同时尽可能保持香港制度的连续性,而不是进行一场制度断裂的革命。

  正是基于香港宪政转型要保持法律制度的连续性,陈兆恺法官将目光放在整部基本法,而不仅仅是基本法第160条。他援引了基本法第8条、第18条、第19条、第81条、第87条和第160条所有这些保留香港原有法律或司法审判权的条款。通过这些条款,可以看出基本法的目的是保持香港法律制度的连续性。辨方大律师之所以认为基本法第160条规定的“采纳”需要全国人大及其常委会或特区政府采取明确的肯定行动确认,是因为这个概念在基本法的英文本中表述为“shall be adopted”,是将来时态。而陈兆恺法官认为在上述保留香港原有法律和司法审判权的条款中,英文本中都使用shall或should,但在这些条款中,这个词都具有“命令的和宣告的含义”,而且在中文本中,“采纳”已经具有“命令的和宣告的含义”,因此就不需要“将来的采纳行动”(a future act of adoption)。况且人大常委会1997年2月23日做出了《关于根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第160条处理香港原有法律的决定》,明确表示废除了哪些与基本法相抵触的香港原有法律,也就等于承认其他的香港原有法律都具有法律效力。至于人大常委会废除《英国法律适用条例》,是因为基本法已确认普通法的法律地位,自然就不需要该《条例》了,而且该《条例》在香港引入了大英帝国法令的效力,显然需要予以废除。总之,基于保持香港宪政转型的制度连续性这一基本法的立法目的,普通法在香港的效力显然是继续有效。

  (三)临时立法会:宪政转型的革命性

  “一国两制”虽然强调保持香港资本主义制度“五十年不变”,从而强调制度的连续性,强调政权的“平稳过渡”,强调和平的宪政转型。但这并不意味着把“一国两制”下宪政秩序的转型仅仅理解为换个国旗和总督。[18]“一国两制”下主权恢复不仅表现在国旗这样的象征性符号上,更主要的是表现在真正的权力结构上,即基本法中规定了中央在香港行使的具体权力,如军事、外交、官员任命和基本法解释权等。香港必须面对中央政府的权力,处理与中央的关系,而且是一个采用社会主义制度和大陆法传统的中央政府,这对于香港宪政秩序而言,无疑是革命性的变化。而香港宪政秩序转型的革命性,在法律上首先就体现在基本法第160条的规定,即香港旧的法律制度必须经过全国人大常委会的审查之后,才能继续有效。除了人大常委会1997年2月23日做出《关于根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第160条处理香港原有法律的决定》,明确废除了一些与基本法相抵触的香港原有法律之外,特区政府还通过《香港回归条例》确立新的宪政秩序。该《条例》明确规定:

  本条例旨在因应中华人民共和国恢复对香港行使主权而确认临时立法会在1997年7月1日之前通过的条例草案;同意终审庭法官及高等法院首席法官的任命;帮助对香港原有法律在1997年7月1日及之后的诠释;延续该等法律和确认若干其他法律;设立高等法院、区域法院、裁判法院、其他法院、审裁处、委员会及仲裁处;延续法律程序、刑事司法体系、司法及社会公正至1997年7月1日及之后;……以及就有关联的目的订定条文。

  可见,在法律效力上,香港普通法是直接经过《回归条例》的确认之后才有效的。这样,普通法的有效性问题就转化为临时立法会的合法性问题,即临时立法会是不是一个在基本法上合法的立法机构,是否能够通过《回归条例》这样的法律来实现香港宪政秩序的革命性转型。

  辩方大律师李志喜认为,基本法已经对立法会的产生做了明确规定,但临时立法会不是依据香港基本法产生的组织,然而它在事实上又履行着第一届立法会的权力。因此,临时立法会不是香港特别行政区合法的立法机关,它通过的法律自然无效。这种主张潜在的法理基础是强调香港宪政秩序转型的革命性,即香港新宪政秩序必须以基本法作为最高宪法规范,并以此对旧的法律进行合法性审查,而且要对给这些法律赋予合法性的机构本身进行合法性审查。而要对临时立法会的有效性进行审查,首先要简单回顾一下临时立法会的由来。

  1990年4月4日全国人大通过的香港基本法除了正文,还包括几个附件。其中附件二详细规定了香港回归之后立法会的产生办法,其中规定第二届立法会和第三届立法会的具体产生办法,对于第一届立法会,只规定“按照《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》产生”。全国人大通过香港基本法的当天,全国人大还通过了《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》,宣布“在1996年内,全国人民代表大会设立香港特别行政区筹备委员会,负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜”。该《决定》同时明确规定:

  原香港最后一届立法局的组成如符合本决定和香港特别行政区基本法的有关规定,其议员拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法,愿意效忠中华人民共和国香港特别行政区并符合香港特别行政区基本法规定条件者,经香港特别行政区筹委会确认,即可成为香港特别行政区第一届立法会议员。[19]

  这意味着基本法对于第一届立法会的产生采取了开放的态度,即由中英两国政府协商,使得港英政府的最后一届立法局能够顺利地过渡到特区政府的第一届立法会,这就是所谓“直通车”的由来。然而,1992年彭定康出任香港港督之后,推出激进的民主化改革方案,全力推动立法局直选,从而使得港英时期的立法局格局与基本法附件中规定的立法会格局发生了差异。为此,中英双方展开了激烈的政治较量并进行了漫长的谈判,最终谈判破裂,采用“直通车”进行和平过渡的设想也破灭了。(点击此处阅读下一页)

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