陈运生:网络视听管制的宪法省思

选择字号:   本文共阅读 259 次 更新时间:2013-07-24 16:52:09

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陈运生  

  

  内容提要: 近年来,我国政府为了实现对网络视听的强化管理,出台了相关的管制措施。这些管制措施,在规范网络视听秩序的同时,也对网络视听从业者的职业自由以及广大网民藉由网络视听方式而行使的监督权、信息自由、文化自由、表达自由、个性自由等基本权利构成侵害。因此,这些措施是否具有正当性,仍需要在宪法上进行检视。从立宪主义的观点视之,我国对于网络视听的政府管制的确存在违宪之虞:一方面,有关管制的目的不能满足限制人们基本权利的合宪性要求;另一方面,有关的管理手段既非必要,也非适当。

  关键词: 网络/视听/管制/宪法

  

  2007年12月20日,国家广播电影电视总局(以下简称为广电总局)与原信息产业部联合发布《互联网视听节目服务管理规定》(以下简称《规定》),作为网络视听管理的法律依据。此后,如火如荼的网络视听整治运动拉开帷幕,并取得了一定的“成效”。这本无可厚非,毕竟网络也需要秩序,并且政府也应当基于其行政管理之职责进行管理。但是,在“依法治国”和“立宪主义”已成社会共识的今天,我国对于网络视听进行管制的目的及其手段均背离了宪法的基本要求,为此存在违宪之虞。

  

  一、有关管理规定及问题之所在

  

  作为现代人(尤其是“宅男”、“宅女”们)生活的重要方面之一,网络视听以其快捷性、便利性、低成本性、自主选择性以及内容的丰富性等特点而备受青睐。然而,诚如任何事物都具有两面性一样,网络视听在丰富人们精神生活的同时,也带来了一些负面影响。[1]其中,诸如网络视听侵权、网络视听盗版以及发布一些不良网络视听信息等行为在近年来就有增多之势。

  为使网络视听行业得以在法治化、秩序化的框架内良性发展,国家于近年来开始祭出强制管制的大旗。其中,广电总局于2003年发布的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》(广电总局39号令,以下简称《办法》),就标志着我国的网络视听行业开始进入“备案许可”运营的阶段。该《办法》虽于2004年被修订,但由于层级较低,同时广电总局并非互联网行业主管部门,因此该规章并未发挥太大的规范作用(从事信息网络传播视听节目服务的千余家网站中,当时只有约1%的网站有《网上传播视听节目许可证》)。

  事实上,在我国被较大规模地适用,并导致很多视听网站“停业”的则是经广电总局和原信息产业部审议通过的《规定》。依照其规定,在中国境内从事互联网视听节目服务,应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》(以下简称《许可证》)或履行备案手续。其中,“备案手续”的适用范围相当限定,它仅在地(市)级以上广播电台、电视台从事互联网视听节目转播类服务时,方可适用。因此,对于其他绝大多数从事互联网视听节目的服务者来说,以后要向公众提供互联网(含移动互联网,以下简称互联网)视听节目服务,必须要取得《许可证》。

  根据《规定》第2条,所谓的“互联网视听节目服务”,不仅指“制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目”,而且还包括“为他人提供上载传播视听节目服务的活动”。因此,依照《规定》,但凡提供视音频节目服务者,无论他是直接提供视音频之播放服务,还是仅提供上传下载之共享服务,均须取得《许可证》。

  然而,《许可证》之取得却非易事。根据《规定》第8条,申请从事互联网视听节目服务的,应当同时具备以下条件:(一)具备法人资格,为国有独资或国有控股单位,且在申请之日前三年内无违法违规记录;(二)有健全的节目安全传播管理制度和安全保护技术措施;(三)有与其业务相适应并符合国家规定的视听节目资源;(四)有与其业务相适应的技术能力、网络资源和资金,且资金来源合法;(五)有与其业务相适应的专业人员,且主要出资者和经营者在申请之日前三年内无违法违规记录;(六)技术方案符合国家标准、行业标准和技术规范;(七)符合国务院广播电影电视主管部门确定的互联网视听节目服务总体规划、布局和业务指导目录;(八)符合法律、行政法规和国家有关规定的条件。

  在《规定》所列示的《许可证》取得的八个条件中,其中最厉害的是第(一)项。根据该项的规定,非国有资本将无法取得网络视听的《许可证》。因此,一些私人视听网站,如果它想要在《规定》出台之后继续提供服务,那么就必须通过资本重组、与国有企业借克合作或者采取牌照租赁等方式,曲线获得互联网视频内容的经营资质。但是即使如此,对于一些小的民营公司来说,《规定》的出台仍然会带来一些瓶颈问题,如昂贵的带宽和服务器成本、难以解决的内容版权问题,还有难以盈利的商业模式,而所有这些都会成为影响视频网站继续生存的因素。

  《规定》所设的许可制,其许可门槛之高,已足以对网络视听行业产生“重新洗牌”的效果。其中,受《规定》许可证要件影响最大的是视频分享网站。目前,国内大多数视频分享网站自身并不制作、拍摄、编辑视频节目,而是完全由网友自发上传视频内容。这些由网友上传分享的网络视频内容,来源多元,良莠不齐。因此,这种网站模式是《规定》限制和控制的重点之所在。

  众所周知,视频文件的数据量较大,而国内的带宽通常很难满足高清电影在线播放分享的要求,因此视频分享的常用方式就通过BT下载模式来实现。而由于BT下载是视频分享的常用方式,因此《规定》的出台,首先“遭殃”的就是BT下载网站。其中,作为阶段性整顿的结果,中文最大的影视BT下载搜索服务提供站btchina联盟(http://www.btehina.net/)已于2009年12月关站。此外,像伊甸园、猪猪乐园、影视帝国、圣城家园、飞鸟影苑、人人影视、CHD联盟、电影天堂、BT之家、TLF论坛、悠悠鸟、无极BT、BT无忧无虑、BT神话等近400家BT下载网站也已陆续关停。[2]

  为了从源头上防止网络视听所可能导致的种种社会问题,《规定》对于网络视听采取“高门槛式”的许可制,其背后固然隐藏着相关职能部门试图通过“许可证”管制之严格筛选,以图“一劳永逸”解决网络视听所带来种种负面影响的那种“一厢情愿”的想法。不过,由于这种“许可证”式的管制,其在客观上必然会干预到人们从事网络视听行业的营业自由,并且也会造成一般公民藉由网络视听之方式所带来的表达自由、获取信息自由、文化自由(如受教育的自由)、个性自由(如个性形成自由)以及监督权(如通过网络视听的方式行使申诉、控告、检举等权利)等的行使障碍。因此,《规定》一经出台,有关的争议就不断。2009年,广电总局依照《规定》大规模关闭视听网站的事件甚至被评为“2009年中国十大宪法事例”之一。

  从宪政主义的立场上看,要剥夺或限制公民的基本权利,这显然是件非同小可的事。一般来说,对于基本权利的剥夺或限制,至少必须同时具备两个条件:第一,是否具有合宪的目的,亦即其积极介入的正当性基础何在。第二,手段是否必须且适当。那么,我国网络视听的管制举措是否具备了这两个条件呢?对此问题,笔者将于下文缕析之。

  

  二、有关管制目的的宪法分析

  

  英国著名法理学家尼尔?麦考密克曾经说过:“就出台法案、做出行动、提出主张和予以反驳这些活动来说,公众都需要就他们的所作所为提出法律上的理由。”[3]对于网络视听进行管制,由于其客观上必然会对人们在宪法上所享有的多种权利形成妨碍,因此上述规定若要通过宪法的审查,其立法的目的必须要满足宪法上对基本权利进行限制的条件。

  对于我国网络视听进行许可证式管制的目的,《规定》的第1条给予了解释,是为了“维护国家利益和公共利益.保护公众和互联网视听节目服务单位的合法权益,规范互联网视听节目服务秩序,促进健康有序发展”。但是,这个管制目的显然有点宽泛,且含糊不清。实际上,根据广电总局和信息产业部负责人就《规定》答记者问,出台《规定》的原因是因为近年来“不少含有淫秽色情、暴力低俗内容的节目和侵权盗版节目在互联网上肆意传播,严重污染了网络环境,影响了未成年人的健康成长,损害了互联网视听节目服务业的长远发展”。因此,“为促进互联网视听节目服务业的健康繁荣发展,满足人民群众日益增长的精神文化需求,打击违法视听节目在网上的传播,维护公众特别是未成年人享有丰富多彩、健康有益网络文化的权利,保护著作权人和互联网视听节目服务单位的合法权益,根据广大人民群众的呼吁和要求,广电总局和信息产业部近日联合发布了《互联网视听节目服务管理规定》。”[4]

  因此,从上述官方负责人答记者问的回答中,我们可以抽象出《规定》出台的目的主要有两个:第一个是为了防止“淫秽色情、暴力低俗内容的节目”对公众特别是未成年人的精神健康造成负面影响,第二个则是为了“保护著作权人和互联网视听节目服务单位的合法权益”。不过,在宪法上,以“保护著作权人和互联网视听节目服务单位的合法权益”的目的实际上不能正当化地侵害人们在宪法上所享有的表达自由、获取信息自由、文化自由、个性自由等高位阶的基本权利,因此《规定》出台的目的,其实主要的就是上述两个目的中的第一个。

  以防止“淫秽色情、暴力低俗内容的节目”影响人们的精神健康为目的而对网络视听进行管制,这其实是父爱家长主义的一种体现,也是警察国家的基本特征。这种管制在理论上的预设是,人们在心理上是脆弱的,因此极容易在看到淫秽色情节目时“变黄”,在看到暴力电影时产生暴力倾向。于是,对于网络视听所采取的一切管制手段就显得“冠冕堂皇”:这是为保护人们的精神健康而设计的“完美制度”。

  诚然,人们的精神健康具有重要的法益价值。并且,为了保护这种法益价值,政府也可以积极地采取各种管理措施。但是,基本权利的宪法保护,首先而且本质上的含义就在于防止政府的不当干预。 因此,以“保护”为目的而对人们的基本权利和自由进行干预,其在理论上就必须要回答:此目的是否具备宪法上的正当性。

  从立宪主义的立场上看,对于人们自由所为的任何干预,其目的的正当性均需要通过法益衡量的方式来证明。也就是说,一项干预举措在目的上是否具备宪法上的正当性,应视基本权利保护法益的重要性程度与干预措施所保护法益的重要性程度之间的衡量结果而定:如果法益衡量的结果表明,基本权利所保护的法益相较于干预措施所保护的法益具有更大的重要性,则对于基本权利进行的干预措施就不具有正当性;反之,如果法益衡量的结果表明,基本权利所保护的法益比干预措施所保护的法益更不具有重要性,则干预就可以进行。[5]

  就网络视听的国家管制规定而言,假如“保护人们的精神健康”的目的是纯粹的、客观的,而且也是可被证立的,我们仍然需要进行法益的衡量。其中,衡量的一方是网络视听观众的精神健康,而另一方则相当广泛,其中既包括网络视听从业者的职业自由权,也包括大众通过网络视听之方式对于国家公权力进行申诉、控告及检举等的监督权,还包括处于宪法价值体系之中心环节的信息自由、文化自由、表达自由、个性自由等涉及内心精神领域的高位阶权利。因此,衡量应在多个层面上展开:对于作为社会经济权利中的职业自由权,国家一般可以以相当宽泛的方式予以保护或干预;对于作为政治性权利的申诉、控告及检举等权利,国家也可以基于“中国特色”的制度或国情来以多种方式进行保障和实现;但是,对于涉及精神自由的政府干预,在宪法上则存在诸多限制。

  众所周知,基于精神自由对于人类社会发展所具有的特殊意义,对它的干预一般要满足非常严格的宪法条件。在美日宪法中,包括表达自由在内的精神自由,在双重基准之下受到了非常严格的保障。因此,对于以表达自由为主的精神自由的规制,“应依据严格的基准,严密检讨其合宪性,……亦即,关于规制精神自由的法律,主张合宪的一方,必须依据事实(此种支持法律合宪性的事实,称为立法事实),表示该规制系为实现非常重要的政府目的,无论如何不得不采用的必要规制”。[6]有关这点,并无疑议。事实上,在日本宪法学巨擘芦部信喜教授看来,精神自由的保护除了采用双重基准之外,还应该受到“禁止事前抑制”、“明确性理论”、“明显且即刻的危险”基准及“限制性程度更小的其他可供选择之手段”等的限制。[7]

  在欧陆国家的宪法中,一般也非常重视对精神自由的保障,为此亦形成了非常严格的审查基准。其中,德国联邦宪法法院在1958年的“吕特事件”中就很明确地指出,对于自由主义的民主国家而言,言论自由和意见自由等权利具有一种“绝对的”、“本质的”价值,(点击此处阅读下一页)

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