翟志勇:英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在中国的误用

选择字号:   本文共阅读 598 次 更新时间:2013-07-18 20:33:09

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翟志勇  

  即便说宪法惯例是英宪的一条原则或一个特征,那么这个原则或特征的完整表述应该是:“宪法惯例最终要依赖于宪法律”(the dependence in the last resort of the conventions upon the law of the constitution),(p.cxlviii)法律的至高无上性贯穿在宪法惯例之中。因此,在三条原则中,议会主权和法治构成英国宪法的核心原则,而宪法惯例则处于从属地位,这或许也是全书第三部分的标题不是“宪法惯例”而是“宪法律与宪法惯例之关联”的原因,我们有足够的证据来支持这一论断。[14]

  在详细地阐明了宪法律与宪法惯例之间的区别,以及宪法律与宪法惯例之间的区分与成文宪法与不成文宪法之间的区分完全是两回事后,戴雪认为,一旦明了了这个区分后,宪法研究者可以根本不再关注宪法惯例,因为宪法惯例“在不同世代之间有变异,甚至在不同年份之间都有变异……况且,宪法惯例不是法律研究的对象,而是政治研究的对象,无需劳烦法律人或法学教授群体。如果他还是要关注宪法惯例,他只需阐明宪法惯例与宪法律之间的关联(如果有这样的关联)即可。”(p. cxlv-cxlvi)在戴雪看来,宪法学研究的对象是宪法律,法律人真正的任务是揭示出那些隐藏在宪法各部分中的法律规则,也就是那些被法院所认可的规则,无论它们是否成文。具体而言,他们要阐明究竟哪些法律规则构成了英国宪法,这些规则的具体含义是什么,这些规则之间的次序以及可能的逻辑关系是什么。(p. cxlvi)[15]

  戴雪是这么说的,也是这么做的,他对宪法惯例的研究,是在“宪法惯例与宪法律之间的关联”这个限度内进行的。戴雪将宪法惯例称为宪法道德,虽然每天都在被实践,但因不能被法院强制实施,因此不能称为宪法律。宪法惯例形形色色,但他们作为一个整体,具有共性,即“宪法惯例是关涉主权立法机关(此即”国王在议会中“)各组成部分各自行使它们的自由裁决权威的模式的习惯或共识,无论这种自由裁决权威被称为国王的特权(prerogative),还是被称为议会的特权(privileges)。”(p.284-285)也就是说,宪法惯例实际上是宪法律之外,指引和节制主权权力分配和运作的宪法道德。正因为如此,宪法惯例有其终极目的,并不是任何关涉主权权力运作的习惯都可以称为宪法惯例,存在着判断宪法惯例的价值标准:“宪法惯例的目的是确保议会,或议会间接任命的内阁,最终实现此种权力的意志,在现代英国,此种权力即国家的真正的政治主权——选民或者(用流行但却不太准确的语言说)民族中的大多数人的主权。”(p.285,中429)具体而言,无论这宪法惯例的历史渊源如何,无论它们的表现形式如何,宪法惯例的最终目的是为了“确保下议院的至高无上性,并且最终,通过选举产生的下议院,确保民族/人民的至高无上性。虽然是通过迂回的方式,我们现代的宪法道德的典则确保众所周知的所谓的‘人民主权’”。(p 286)批评者当然可以说,戴雪对宪法惯例的论述背后潜藏着辉格党的政治哲学,是片面的,但不得不承认这是戴雪的真实表述,你可以不同意辉格党的政治哲学,但你不能歪曲戴雪的真实意思。

  那么不能得到法院强制实施的宪法惯例,又如何具有力量来节制和指引主权权力的分配和运作呢?戴雪的回答是“法律的力量”。既然宪法惯例具有上述性质和目的,那么它实际上“旨在协调法律主权权力与政治主权权力。”(p. 291)因此宪法惯例和宪法律不但不是相脱离或相违背的,相反,他们实际上具有一致性,部分宪法律是得到法院确认的宪法惯例,而宪法惯例是正在等待着得到法院确认的准宪法律。正因为如此,“宪法惯例虽不是法律,但就其事实上具有约束力来说,它们从如下事实中获得它们的制裁力,即无论谁违反了宪法惯例,他最终必然违反法律,从而招致一个违法者应受的惩罚。”(p.300)因此,戴雪对宪法惯例总的态度是“宪法惯例最终要依赖于宪法律”。(p.cxlviii)[16]

  强世功教授认为戴雪提出了英国宪法中三条主导性原则:议会主权、法治原则和宪法惯例,不但认为三条原则同等重要,而且并且特别突出宪法惯例的重要地位,但上面的论述已经表明,在戴雪的论述中,宪法惯例仅仅具有从属地位,戴雪所关注的并且认为英国宪法学研究应该关注的不是宪法惯例而是宪法律。即便我们接受强世功教授的说法,将宪法惯例视为不成文宪法的核心,那么基于上述分析,强世功教授的下述说法也是毫无根据的:“‘不成文宪法’与‘成文宪法’并不是并列关系,而应当是前者包含、囊括了后者。”不仅如此,强世功教授认为戴雪将宪法惯例纳入研究范围,“大大拓展了宪法学的研究领域”。[17]但事实上,戴雪的研究显然要限定而非拓展宪法学的研究领域,英国宪法学研究只有明确自己的研究主题和范围,才能够从英国法的汪洋大海中将英国宪法呈现出来,为此,戴雪一开始就指出了对英国宪法的历史研究、形式研究、政治研究的不足,认为只有提炼出英国宪法的基本原则,才能纲举目张,将英国宪法的真面目呈现出来。戴雪之所以将宪法惯例的研究限定在“宪法律与宪法惯例之关联”这个范围内,正是为了限定英国宪法的研究范围,“大大拓展”实在是无从谈起。而像梅特兰的英国宪法史的研究,同样是要界定宪法研究的有效范围,将宪法从英国法中提炼出来,是限定而非拓展宪法学研究。

  

  三、成文法—不成文宪法

  

  前面的论述紧扣戴雪的文本,旨在正本清源。戴雪虽然使用了不成文宪法的概念,但他事实上根本不接受成文宪法与不成文宪法的分类,在戴雪更有可能谈论不成文宪法的另一部著作《十九世纪英国法律与公共意见之关系讲演录》中,[18]戴雪甚至根本没提及不成文宪法,因此选择戴雪为英国不成文宪法立论,显然是选错了对象。如果要讨论英国以宪法惯例为基础的不成文宪法,那么戴雪的同时代人弗里曼则是不容错过的对象。

  在1872年出版的《英国宪法的成长》一书中,戴雪的同事弗里曼详细地讨论了英国的不成文宪法,但是弗里曼不是在“成文宪法—不成文宪法”而是在“成文法—不成文宪法”的对举中讨论的,因为在弗里曼看来,所谓宪法就是“不成文的和惯例性的政治规则的典则”,[19]本质上都是不成文,只有成文的法律,没有成文的宪法,因此弗里曼的“不成文”完全是字面意义上的,不成文宪法不包括成文的法律,这是不成文宪法最原初的含义。这里需要说明的是,直到戴雪的时代,英国人对英国宪法的实质所指,并没有一个完全清晰的界定,诚如弗里曼所言:“到十七世纪末,我们可以公平地说,宪法与法律之间毫无差别。国王的特权、议会的特权、国民的自由几乎在任何一点上都不可能清晰地界定。”[20]而戴雪在总结英国议会主权的三个特性时,第二个特性便是“宪法与其他法律之间没有任何法律上的区分。”[21]梅特兰同样认为:“宪法一词当然只是一个非常普通的词语,但却并非英国法中的专业术语。我并不清楚它是否曾在制定法中被使用过,或者有任何法官曾致力于对它做出界定”,由于英国没有成文的宪法典,因此“可以自由地讨论究竟什么样的定义比较方便且适合我们对这一术语的日常使用。”[22]

  弗里曼认为,“像所有其他的英国事物一样,我们的不成文宪法的典则是一点一滴地成长起来的,其中绝大多数是静默地成长的,没有任何为人所知的创造者。”[23]这是英国人尊重先例原则的另一种展现,不成文宪法的成长与更早时期不成文普通法的成长有诸多共同之处。英国不成文宪法的成长实际上始于1688年革命以后,也就是在英国一系列重要的成文法律颁行以后,在此之前,无论在宪法教义上还是在宪政实践中,没有如此之多的重要的变革在未经记录在任何成文的制定法中时,赢得如此普遍的接受。“我们现在有一整套政治道德,有一整套指引公众人物的典则,它们不见于任何制定法或普通法之中,但它们在实践中一点不比《大宪章》和《权利请愿书》中蕴含的原则缺乏神圣性。总之,在我们的成文法旁边,已经生长出不成文的或惯例性的宪法。”[24]

  不成文宪法是一整套指引政治人物的政治道德和典则,调整的是国王、议会、内阁等主权权力机关之间的权力分配和运作,是一种政治规则,而非严格意义上的法律规则,是成文法律之外的一套不成文的或惯例性的规则,正因为如此,违宪和违法的结果是截然不同的,“当一个英国人说一个公众人物的行为合宪或不合宪时,他所要表达的意思与说其行为合法与非法完全不一样。”违宪的结果是政治性的,可能受到政治上的抵制、抗议、谴责等,但不会因此负法律责任。例如,当下议院通过了对某内阁成员的不信任决议后,并非要对该成员治罪,而只是要给予政治上的谴责。[25]

  违宪与违法责任的区分,实际上道出了成文法与不成文宪法的关系,与我们今天对宪法与法律之关系理解不同,对于弗里曼来说,成文法律无疑具有更重要的地位,这是英国宪政制度的核心,不成文宪法固然也很重要,但它们却从属于成文法。宪政领域内无声的变革“已经为我们在成文法律的旁边生长出惯例性的宪法”,“不成文宪法或惯例性宪法是在成文法之旁生长起来的”,也就是说,无论从不成文宪法发展的历史和实践中的运作来说,不成文宪法都是依托在成文法律之上的。“纯粹不成文的和惯例性的典则的牢固建立是历史中最引人注目的事件之一。很显然,这也意味着,作为其基础的成文法的权力的最牢靠的建立。”[26]

  戴雪欣赏弗里曼对英国宪法发展历史的考察,并且深受弗里曼对宪法惯例研究的启发,[27]“对我来说,他的《英国宪法的成长》是此种模式的典范(钦佩容易,模仿难啊),在这种模式中,干瘪的甚至是难懂的话题可以成为令人印象深刻的、颇受欢迎的阐述的主题。其著作中对我们的所谓的‘成文法’与‘我们的惯例性的宪法’的区分的清晰阐述,最早引导我去探究,那些并非法律的宪法共识获取它们的约束力的真正源泉是什么,……”(p.xxvi)尽管如此,戴雪却不赞成弗里曼“成文法—不成文宪法”的分类,认为真正的对立是宪法律(无论成文与否)与宪法惯例(不是严格意义上的法律)的对立。(p.279)不只是戴雪,戴雪的好友布莱斯也反对成文宪法与不成文宪法的分类。布赖斯认为传统的宪法分类都是建立在成文法与不成文法的区分之上的,但这种表述是不准确的,因为不成文法常常指习俗,但一旦习俗被记录下来,形诸于文字后,就不再是不成文的了。成文与不成文之间的界限是模糊的,因为“就我们目前所看到的,在所有的成文宪法中,有且必然有不成文惯例的因素;在所谓的不成文宪法中,将实践中具有约束力的习俗或先例进行成文化的记录的倾向是非常强的,旨在使得此记录类似于形式上制定的法律,而非是增加不成文宪法,虽然不成文宪法起源于习俗,但总是包含着制定法。”[28]

  在批驳了成文宪法与不成文宪法的分类后,布赖斯进一步指出古往今来可以观察到的两种宪法类型:其一是自然成长的,包括各种各样不同时期来源不同的制定法、习俗、惯例、共识等,但他们都具有同等的权威;其二是有意识创造的,是通过协商一次性地制定政府的组织与行为规则,无论在标题上、形式上还是内容上,都有别于普通的法律。古代和中世纪的宪法大多是前一种类型,不妨称之为“普通法宪法”,现代的宪法通常是后一种类型,不妨称之为“制定法宪法”。[29]不过同样的问题又来了,在普通法宪法中,不断有制定法通过,取代或修改习俗和惯例,最终最重要的宪法原则均被纳入到制定法中了;而在制定法宪法中,经由不断的解释、法院裁决以及习惯的作用,制定法的文本已经不再能够传递全部的含义。最后,在普通法宪法与制定法宪法区分的基础上,布赖斯提出了他那著名的刚性宪法与柔性宪法之分:柔性宪法是由普通的立法机构或司法机关创设的,与其他法律相比较,并不具有更高的法律效力以及更难的修改程序;刚性宪法则恰恰相反,无论在制定机关和制定修改程序上,还是在效力位阶上,都严于或高于普通法律。戴雪坦言,他对布赖斯的这种分类法的优缺点不做评价,但在总结英国议会主权的三个特性时,他还是使用了这个分类法,认为这三个特性都是布赖斯所讲的英国宪法的“柔性”的例证。(p.39、66.)

  

  四、宪法典与不成文宪法

  

  至此可以看出,在戴雪那个时代,也就是英国学者开始大量在宪法(constitution)的名义下研究实质宪法原则与规则的时代,英国人自己对英国的所谓不成文宪法并没有统一的认识,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2013年第3期

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