肖中华:论丢失枪支不报罪的认定

选择字号:   本文共阅读 424 次 更新时间:2013-07-05 21:06:31

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肖中华  

  丢失枪支不报罪是一种故意犯罪,但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或者放任的态度。[32]

  当然,对于本罪罪过形式及行为人对结果的认识问题,刑法理论界的争论非常复杂。

  一些学者持故意说。[33]人为丢失枪支不报罪只能由故意构成的观点,主要基于以下理由:(1)行为人对于枪支的丢失可能是过失,但是不及时报告却是出于故意。[34](2)考虑到我国严格管制枪支的要求,以及本罪之所以受到处罚,是因为行为人具有丢失枪支之后及时报告的义务,而没有履行报告义务的违法行为,判断为故意犯罪更为妥当。[35](3)按照责任主义原理以及刑法的基本原则,在刑法分则缺少对应的故意犯罪的情况下,将丢失枪支不报罪理解为过失犯罪,会出现如下疑问:既然过失可以成立某种犯罪,故意更能构成犯罪。对于丢失枪支不报告造成严重后果持故意时,应当如何处理?显然,定故意杀人罪、抢劫罪和以危险方法危害公共安全罪均不合理,而不认定为犯罪更加不合理,间接地违背了罪刑法定原则。[36]

  另一些学者认为丢失枪支不报罪的罪过形式是过失,包括疏忽大意和过于自信两种类型。[37]过失说的理由主要有:(1)罪过应当着重考察行为人对于危害结果的态度,本罪中,虽然行为人明知丢失枪支而不及时报告是故意的,但是对于所造成的严重后果是过失,即由于疏忽大意而没有预见或者预见了而轻信能够避免。[38](2)本罪的法定刑为“3年以下有期徒刑或者拘役”,从这种较低的法定刑的配置来看,本罪应当是过失犯罪而不是故意犯罪。[39]

  还有人认为丢失枪支不报罪的罪过形式既可能是过失,也可能是间接故意;[40]或者说,多数为间接故意,但不排除在个别情况下,行为人的主观方面出自过失。[41]还有的学者提出“复合罪过形式理论”,认为丢失枪支不报罪的罪过是过失与间接故意合一的“复合罪过”,或者说是模糊的罪过。[42]

  笔者认为,丢失枪支不报罪属于故意犯罪;而且,行为人对于“造成严重后果”应当明知、是有认识的,不过对于这种结果的发生只能持放任的态度,因此,总的说来,本罪属于间接故意犯罪。具体理由如下:

  1.《刑法》第129条对于行为人违反规范所持态度的描述非常清楚:行为人明知枪支是一种国家严格管制的物品,一旦丢失流入社会就可能给公共安全造成严重威胁,特别是容易侵害到公民的人身安全,但其仍然“不及时报告”,这显然是行为人明知故犯、故意而为的态度。面对行为人这种违反规范的态度,强调行为人是故意犯罪,在价值取向上也是有意义的。

  2.本罪的主体是依法配备公务用枪的人员,对于枪支的性能、使用规则、管理规则等有充分的了解,不及时报告行为的前提是丢失了枪支,无论从主体的特殊身份还是枪支的特殊性来说,对于在丢失枪支之后不报告,可能会引起的严重后果。一般来说都是有充分认识的。亦即,行为人只要丢失公务用枪,一般都会认识到可能发生一定的危险,如果又不及时报告发生严重后果的可能性就更大。因此,归纳实践中行为人的心理态度,其对于“严重后果”,一般来说是有认识的。[43]刑法也正是基于行为人心理态度的这种状况,才规定“不及时报告”“造成严重后果”的要承担刑事责任。所以,从刑法的规定进行分析,应当要求行为人对“严重后果”有所认识;没有认识,便不应承担罪责。

  3.从责任原则的立场出发,要求行为人对自己没有认识的事实承担故意犯罪的责任,是不恰当的。责任原则的基本要求是:行为人只能对在行为时所认识到或者所能够认识到的外部事实承担责任。成立犯罪,行为人必须对客观的犯罪具有认识或者预见,或者具有认识、预见的可能性,否则,即便造成了客观侵害结果,也不能成立犯罪。如前所述,“造成严重后果”在丢失枪支不报罪的构成要件中是决定犯罪是否成立的客观要素,既然如此,只有当这种要素在行为人的认识范围之内才能追究其故意犯罪的刑事责任。如果不问行为人对于丢失枪支不及时报告有可能“造成严重后果”有无认识(没有认识就自然也不会有所谓希望或者放任的问题),只要客观上出现某种结果就令其承担责任,实际上就回到了封建刑法的结果责任上,而这种做法对于受到处罚的行为人来说,只有时运不佳的感受,刑罚对其不可能具有感召力;对于一般民众来说,法律变得不值得信任,刑罚的特殊预防和一般预防目的都难以实现。

  4.只要枪支丢失,无论出于何种原因,是枪支被抢劫、抢夺、盗窃还是遗忘、遗失,行为人作为依法配备公务用枪的人员,只要不及时报告,一般都出于对严重结果的发生予以放任的心态。行为人完全能够认识到,抢枪、盗枪或拾枪的人可能会利用枪支实施违法犯罪行为,特别是抢枪、盗枪的犯罪分子,可能实施严重的暴力犯罪。所以,在刑法规范的角度,应当把丢枪者对于严重后果的意志因素确定为放任,主观罪过确定为间接故意。

  5.行为人对于“严重后果”的发生不应当包括希望,本罪的罪过形式不应当包括直接故意。因为首先,在司法实践的事实层面,丢失公务用枪的人员在丢失枪支后即使不及时报告,也不可能是去积极追求严重后果的发生。行为人如果积极追求,则会想方设法、排除障碍让严重后果发生,而这显然是不可思议的。除非行为人故意将枪支“丢失”给犯罪分子,让犯罪分子持枪去实施犯罪,但若果真如此,行为人实际上与持枪犯罪的人成立共同犯罪,或者片面共犯。其次,从刑法规范的层面,将追求“严重后果”发生的情形置于丢失枪支不报罪中予以评价,甚为荒唐。因为如果行为人的罪过是直接故意,恐怕规范谴责的就不是“不报”了。一些学者认为,不应当、也不可能出现就同一客观事实,间接故意构成此罪、直接故意则不构成此罪或构成彼罪的情形。[44]笔者认为,这只是不顾事实层面的、对刑法规范进行思辩逻辑分析的结论。而规范虽然可以按照逻辑要求进行解释,但不能完全不顾事实的客观可能性。

  6.法定刑较轻不能成为本罪属于故意犯罪的障碍。因为本罪为纯粹的不作为犯罪,其“严重后果”并非纯粹由“不及时报告”行为引起,而是有赖于他人的行为,规定较轻的法定刑,并无不可。

  

  肖中华,中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授、博士生导师,法学博士。

  

  【注释】

  [1]上述对立的见解,可参见邱兴隆、杨凯:《刑法分论研究》,中国检察出版社2005年版,第10页。

  [2]参见陈兴良:《罪名指南》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第168页;侯国云:《中国刑法学》,中国检察出版社2003年版,第379页。

  [3]江宜怀:《丢失枪支不报罪客观方面的法理分析》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2008年第2期。

  [4]《枪支管理法》和《专职守护押运人员枪支使用管理条例》没有规定枪支“被骗”,实际上,在司法实践中,像财物被骗一样,枪支被骗的情况也是存在的。

  [5]当然,“脱离”要考虑通常社会观念予以判断,不能仅仅从物理意义上认定,比如,行为人将枪支放置于家中保险柜或办公室抽屉,尽管没有随身携带,但在通常社会观念中,其仍为枪支的持有者、控制者。另外,行为人基于信任将枪支借给、租给他人使用,也应视为自己控制,不能认为“丢失”,行为人没有义务报告,但成立非法出租、出借枪支罪。

  [6]如刑法中大量使用“暴力”一词,“暴力”的含义应当结合具体情况进行解释。比如抢劫罪中的“暴力”没有程度的上限,或者说上限就是杀人,而强奸罪中的“暴力”就不能是杀人,暴力干涉婚姻自由罪中的“暴力”最多只能是轻伤。

  [7]王同亿主编:《新世纪现代汉语词典》,京华出版社2001年版,第28页。不过,这部字典也曾经被指“粗制滥造、误人子弟”(参见人民网,http://www.people.com.cn,2008年8月28日访问)。此为题外内容。

  [8]详见肖中华:《经济犯罪的规范解释》,载《法学研究》2006年第5期。

  [9]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第26页。

  [10]周少华:《刑法解释的理论和方法》,载《东方法学》2009年第2期。

  [11]参见周其华:《新刑法各罪适用研究》,中国法制出版社1997年版,第83页。

  [12]参见张弯:《新刑法罪与非罪此罪与彼罪的界限》,中国检察出版社1998年版,第39页。

  [13]参见林亚刚:《危害公共安全罪新论》,武汉大学出版社2001年版,第306页。

  [14]参见陈建清:《关于丢失枪支不报罪的法律思考》,载《河北法学》2001年第5期。

  [15]参见叶高峰主编:《危害公共安全罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2000年版,第346页。

  [16]参见韩玉胜主编:《刑法各论案例分析》,中国人民大学出版社2004年版,第49页。

  [17]参见欧阳文豪:《所长丢枪与“红颜”杀人》,载《检察风云》2003年第24期。

  [18]除《枪支管理法》和《公务用枪配备办法》规定可以配备公务用枪的人员外,其他任何个人都不能成为丢失枪支不报罪的主体。包括依法配置民用枪支的人员,依法配置射击运动枪支、狩猎场配置猎枪的人员以及野生动物保护、饲养、科研单位依法配置猎枪、麻醉注射枪的人员,丢失枪支后不及时报告的行为,不属于本罪规制的范围。除担任上述《公务用枪配备办法》规定的专职守护、押运人员的情况以外,军人配备的枪支也不属于公务用枪。其丢失枪支不及时报告的,成立《刑法》第441条规定的遗失武器装备罪。

  [19]参见高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》,中国社会科学出版社2005年版,第1041页;王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社2009年版,第292页;韩哲:《关于丢失枪支不报罪主观罪过形式的探讨》,载《法学评论》2005年第5期。

  [20]张明楷:《“客观的超过要素”概念之提倡》,载《法学研究》1999年第3期。

  [21]姜自和、朱云三:《论丢失枪支不报罪》,载《法学论坛》2001年第3期;陆诗忠:《刍议“客观的处罚条件”之借鉴》,载《郑州大学学报》2004年第5期;左袖阳:《丢失枪支不报罪研究》,中国人民大学2005年硕士论文。

  [22][日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第64页。

  [23]参见冯军:《德日刑法中的可罚性理论》,载《法学论坛》2000年第1期。

  [24]由于在我国刑法理论中,可罚性或者说值得刑罚处罚性也是犯罪的几个基本特征,因此,行为是否值得处罚,也不像大陆法系国家那样在“责任”里面评价,而是仍由构成要件进行评价。详言之,符合构成要件就值得刑罚处罚、值得非难其就是犯罪。

  [25]陆涛忠:《刍议“客观的处罚条件”之借鉴》,载《郑州大学学报》2004年第5期。

  [26]同注⒇。

  [27]参见高西江主编:《刑法的修订与适用》,中国方正出版社1997年版,第384页。

  [28]周铭川、黄丽勤:《论丢失枪支不报罪之限制处罚范围要素》,载《山西警官高等专科学校学报》2005年第4期。

  [29]魏建文:《论主客观相统一原则在犯罪论中的贯彻——兼论丢失枪支不报罪的犯罪构成》,载《法学杂志》2012年第4期。

  [30]当然,在司法实践中,有时如何去证明“即使及时报告也会发生严重后果”,存在证据上的困难。但有困难并不等于这种情况不存在。

  [31]详见肖中华:《海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第480页以下。

  [32]同注⒇。

  [33]如高铭暄主编:《刑法学》,北京大学出版社1998年版,第297页;张穹主编:《刑法适用手册》,中国人民公安大学出版社1997年版,第498页;陈兴良:《定罪之研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。

  [34]参见刘家琛主编:《新刑法条文释义》,人民法院出版社2001年版,第525页。

  [35]同注高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》,中国社会科学出版社2005年版,第1042页。

  [36]张明楷:《罪过形式的确定》,载《法学研究》2006年第3期。

  [37]参见高铭喧、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第373页;何秉松主编:《刑法教科书》(下卷),中国法制出版社2000年版,第71页;周振想:《刑法学教程》,中I$1A.民公安大学出版社1997年版,第344页。

  [38]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国人民公安大学出版社1999年版,第305页。

  [39]参见郭立新、杨迎泽主编:《刑法分则适用疑难问题解》,中国检察出版社2000年版,第28页。

  [40]参见叶峰主编:《刑法新罪名通论》,中国法制出版社1997年版,第34页。

  [41]宣炳昭主编:《刑法各罪的法理与适用》,中国政法大学出版社1999年版,第42页。

  [42]参见储槐植、杨书文:《复合罪过形式探悉——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》,载《法学研究》1999年第1期;储槐植、杨书文:《再论复合罪过形式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第7卷),中国政法大学出版社2000年版,第410~456页;邓子滨:《论刑法中的严格责任》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第5卷),中国政法大学出版社2000年版,第271~320页。

  [43]极端的例外情况当然存在,比如,行为人因潜入深水中执行公务,不慎将随身佩带的枪支丢失,根据当时的具体环境和条件,行为人根本不可能认识到严重后果发生的可能性,此时缺乏犯罪故意的认识因素,不能成立丢失枪支不报罪。

  [44]同注[36]。

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文章来源:《法治研究》第2013-1期

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