【摘要】标志着美国对人民币汇率掀起新一波进攻狂潮的《2011年货币汇率监督改革法案》以汇率偏差指控为支点，重心在于将汇率偏差等同于出口补贴。抛开汇率偏差在现有国际法律制度中应由《IMF协定》及其授权的IMF辖制姑且不论，即便依WTO有关出口补贴的规则来审视，汇率偏差及其针对的人民币汇率不仅不在《SCM协定》规定的财政资助和收入支持涵盖范围之内，也没有授予中国出口产品和出口商以利益，而且人民币汇率安排是出于广泛的经济、社会稳定和发展而采取的宏观经济政策，而非以出口业绩为条件的事实上的出口补贴。《2011年货币汇率监督改革法案》虽标榜与美国承担的国际义务相符，实际上与之相悖。正因为汇率补贴得不到WTO现有规则的支持，巴西2011年9月在WTO提议建立专门针对汇率偏差的反补贴制度，值得密切关注。
【关键词】汇率偏差；出口补贴；财政资助；利益授予；出口业绩
三、汇率偏差是否授予出口商或生产者以利益
财政资助或收入支持并不一定都能给出口商或生产者﹙以下简称接受者﹚带来利益，例如，政府按照市场利率向企业发放贷款，就不存在利益授予，因为市场是利益授予的基准，但在《SCM 协定》中构成补贴必须有利益授予，否则，接受者就无法获得不公平的竞争优势。此外，利益授予还关系到补贴幅度的计算和和反补贴税的征收。美国《2011 年法案》对于如何计算汇率低估中的利益授予显然下了一番功夫，规定对严重偏差货币授予的利益是用 CGER 的宏观经济平衡法和均衡实际汇率法得出的实际汇率的简单加权平均值与外国官方日常公布的汇率之差额，优先采取行动的严重偏差货币授予的利益是与出口国货币的中期均衡水平相联系的名义价值与该国官方公布的日常汇率之间的差额。抛开该法案对两类不同货币偏差实行区别对待的正当性以及以仅有参考性质且存在不确定性的CGER 衡量方法来衡量利益授予所存在的痼疾姑且不论，以下仅从 WTO 法反补贴制度进行考察。
﹙一﹚衡量利益授予的基准问题
与财政资助关注政府行为不同，利益授予关注的是利益的接受者。《SCM 协定》第 14 条对于接受者通过补贴是否获得了利益以及获得了多少利益，规定了计算的指导原则﹙guideline﹚。具体来说，政府提供的股权资本要授予接受者以利益，需要这一投资决定与该成员方境内私人投资者的常规作法不一致。政府提供的贷款要授予接受者以利益，需要接受贷款的企业向政府支付的利息与从市场上获得同样商业贷款本应支付的利息之间存在差异。政府提供的贷款担保要授予接受者以利益，需要获得这项担保的企业为政府担保支付的担保费与为无政府担保的同类商业贷款所支付的担保费之间存在差别。政府提供商品或服务或购买商品要授予利益，需要政府所得少于足够的报酬，或购买所付多于足够的报酬。
从这些指导原则和 WTO 争端解决实践来看，衡量利益授予是以市场为基准，以此审视政府的投资、贷款、担保、商品或服务的提供或购买等是否使接受者处于比没有资助时更有利的地位。“加拿大—影响民用飞机出口措施”﹙Canada—M easures Affecting the Export of Civilian Aircraft﹚案的上诉机构支持性地引用专家组对“利益”的解释，指出：“‘利益’的通常含义显然包括了以某种形式体现的优势……为了确定财政资助是否授予‘利益’，需要确定财政资助是否使接受者处于在没有财政资助条件下更有利的地位。在我们看来，确定接受者在没有财政资助情况下的地位的唯一逻辑基础就是市场。因此，只有财政资助提供的条件比接受者可以从市场上获得的条件更为优越的情况下，财政资助才授予了‘利益’”[1]。可见，衡量授予利益的基准是市场，即利益授予取决于市场价格或条件与政府要价或条件的比较。
接下来的问题在于：作为衡量政府要价或条件之基准的市场价格或条件，是仅限于市场所在国的价格或条件，抑或包括了该国之外的价格或条件？《SCM 协定》第 14 条第 1 款﹙有关政府提供股本﹚和第 4 款﹙有关政府提供商品或服务或购买产品﹚，都提到是被控提供补贴的 WTO 成员方的境内市场价格，其中第 4 款还规定政府提供商品或服务获得的报酬或购买产品支付的报酬足够与否，应“斟酌”﹙in relation to﹚有关商品或服务在该国现行市场的状况﹙包括价格、质量、效用、适销性、运输和其他购销条件﹚来确定。事实上，在“加拿大—软木”案 ﹙US—Softwood Lumber﹚之前，WTO 的专家组和上诉机构一直采用被控提供补贴的 WTO 成员方境内市场价格或条件作为比较的基准和基础。照此，当今我国银行间外汇市场所形成的汇率，无疑就是衡量美国所谓人民币汇率偏差是否授予中国出口商或生产者以利益的基准，而以此基准，衡量基准与衡量对象二位一体，就没有利益授予可言。为了解决这一问题，美国汇率补贴论的支持者找到了“加拿大—软木”案上诉机构裁决这一救命稻草。
“加拿大—软木”案起因于美国声称加拿大的立木采伐项目为加拿大的软木出口提供了政府补贴。美国商务部在确定加拿大各省的立木采伐项目是否低于适当的报酬时，认为由于加拿大政府干预市场造成价格扭曲，导致在加拿大没有市场决定的价格可用以衡量“利益”，所以，美国使用了美国北部临近州的立木采伐价格作为基准，以此与加拿大立木采伐价格进行比较，确定加拿大立木采伐项目授予了利益。加拿大提出美国此举违背了《SCM 协定》第 14 条第 4 款。WTO 专家组认为“斟酌”﹙in relation to﹚的意思是“与……相比较”﹙in comparison with﹚，认为第 14 条第 4 款没有明确允许考虑被调查成员方之外的情况，比较基准应当是提供产品一方的现行市场情况。故专家组裁定美国商务部拒不采用加拿大的价格转而援用美国的价格作为确定利益授予的基准，违背了《SCM 协定》[2]。上诉机构对于“报酬是否适当应斟酌货物或服务提供或购买国现行市场情况确定”这一规定，认为“斟酌”除了有“通过比较”﹙comparative exercise﹚的含义之外，还具有更为广泛的“关于、联系和参照”的含义，因此，《SCM 协定》的制定者并没有排除使用产品提供国私营市场价格之外的其他国家的价格作为参照，认为第 14 条仅提供了一个框架，不应将第 14 条第 1 款至第 4 款解释为在任何情况下都严格适用的规则[3]。上诉机构认为如果政府作为特定货物提供者在市场上发挥主导作用，致使私营提供者将其价格与政府提供货物的价格相一致，在这种情形下，若仍以有关境内价格作为衡量利益的基准，就会使计算出来的利益被人为压低或归零，《SCM 协定》的纪律和 WTO 成员方反补贴的权利就会被动摇或规避。
上诉机构对《SCM 协定》中利益授予之衡量的突破性诠释，为美国汇率补贴论的支持者和美国《2011 年法案》的提案人对来自所谓价格扭曲或价格控制的成员方特别是非市场成员方的产品，以被调查成员方的市场价格因汇率偏差等受到扭曲为由而抛弃该价格转而采用替代国价格或者推定价格，提供了口实和鼓舞。
﹙二﹚人民币现行汇率构成衡量人民币币值的唯一基准并没有授予利益
受“加拿大—软木”案上诉机构对利益授予衡量基准诠释的鼓舞，哈奎斯特﹙David A . H artquist﹚2007 年 5 月 23 日在美国参议院银行委员会作证时就指出，在“加拿大—软木”案中美国采用加拿大境外的价格来衡量加拿大立木采伐项目提供了补贴，就得到了 WTO 的支持，如果对人民币汇率偏差采取负责任的方法进行﹙利益授予﹚的衡量，可以同样在 WTO 争端解决中得到有力、有据的维护和支持[4]。美国《2011 年法案》规定运用 CG ER 采用的方法确定汇率低估所授予的利益，就是这种看法的延续和发展。那么，“加拿大—软木”案采用的境外市场价格做基准对所谓人民币汇率低估是否具有可适用性呢？
首先，在“加拿大—软木”案中，加拿大政府提供供采伐的立木属于《SCM 协定》第 1 条第 1 款中明确规定的通过提供商品而提供的财政资助，而《SCM 协定》及其附件 1 即《出口补贴例示性列举》﹙以下简称《列举》﹚都没有汇率偏差或汇率低估构成财政资助或收入支持的规定。《列举》中仅﹙b﹚项涉及了汇率，它规定“涉及出口奖励的货币留存方案或任何类似做法”在禁止的出口补贴之列。然而，货币留存方案是允许出口商保留一定数量的所挣外汇，以用于进口支付或溢价卖给其他进口商，其特征反映了汇率的高估，而不是低估。况且，货币留存方案之所以构成补贴，是因为留存的外汇与其他外汇汇率不同，构成 IMF 和 WTO 均禁止的复汇率。但是，美国指责人民币汇率低估而非高估，与货币留存方案的特征正好相反，且我国早在 1996 年就实现了汇率的统一，不存在复汇率的货币留存做法。在汇率偏差或低估不构成财政资助或收入支持的情况下，补贴给接受者带来利益又从何而来呢？
其次，即便抛开汇率偏差构成财政资助、收入支持姑且不论，衡量人民币币值以确定是否存在利益授予的唯一基准仍然是中国现行的人民币汇率，而不应是一种推断或推算的汇率。“加拿大—软木”案上诉机构采用加拿大境外价格作为加拿大利益授予的基准的原因，一言以蔽之，在于政府的主导致使被控补贴国家的境内私营市场价格消失或被稀释。人民币汇率则不同。2005 年 7 月人民币汇改以来，我国在实行以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制的基础上，不断地改进人民币汇率形成机制。例如，从 2006 年 1 月起，我国在银行间即期外汇市场上引入了询价交易方式﹙以下简称 OTC 方式﹚，从而进一步完善人民币汇率的市场形成机制。事实上，2011 年 9 月底之后，我国银行间外汇市场人民币汇率与境外无本金交割远期﹙简称 NDF﹚汇率时常出现倒挂，即境外人民币 NDF 低于内地人民币对美元等货币的汇率水平，显示出人民币具有贬值预期（注：NDF 是作为因应中国外汇管制以及对外汇市场参与限制而先后由新加坡、美国芝加哥商品交易所、香港等地开发的规避人民币汇率风险的金融衍生品。例如，在 2011 年 9 月 29 日，我国内地银行间即期外汇市场人民币对美元汇率中间价报6.3665，而香港人民币 NDF 合约报价以及香港人民币即期汇率为 6.5 左右。）。这表明我国境内存在市场化程度相当高的人民币汇率。这种情况使“加拿大—软木”案上诉机构适用被控补贴国家之外价格的依据在人民币汇率问题上丧失殆尽，也使得我国银行间外汇市场人民币汇率构成衡量人民币汇率是否低估以及由此授予利益的唯一基准。而照此基准，人民币币值的衡量基准就是现有人民币汇率本身，因此，毫无低估和利益授予可言。
最后，“加拿大—软木”案上诉机构允许采用被控补贴国家之外的价格作为衡量基准的前提，是境外存在与被控补贴国家现有市场情况有关或有联系的价格。如果境外没有适当的价格或者根本就没有这种价格，那么，使用境外价格就失去了条件。就人民币汇率而言，随着人民币离岸化和国际化的增强，在我国内地之外出现了人民币离岸市场和离岸汇率，包括即期汇率和 NDF 远期汇率。虽然人民币离岸即期汇率也有与我国内地即期汇率相偏离的情形，但二者基本保持一致。离岸人民币远期汇率与我国内地即期汇率存在一定的量差，是市场对人民币即期和远期两个不同时间节点的汇率走势判断的正常结果，而且在 NDF 到期时由于套汇和投机等因素作用，也必然与到期时的人民币即期汇率重合。因此，世界上还没有一个长期不同于中国内地汇率的独立人民币汇率，这就导致在衡量人民币币值及其是否授予接受者以利益时，即便想使用境外价格，也没有有效的境外价格可资使用的窘境。
或许正是由于这一原因，美国《2011 年法案》虽然受“加拿大—软木”案上诉机构裁决的启发，要适用不同于中国内地即期汇率的一个基准来衡量所谓中国汇率低估给汇率补贴接受者带来的利益，但是，并没有效仿“加拿大—软木”案采用中国内地之外的人民币汇率的做法，而是转而采用《法案》推断和推算的汇率。如果说“加拿大—软木”案上诉机构采用的邻国同类商品价格还确属客观存在的话，那么，《法案》采用的判断汇率偏差授予利益的基准则在根本上就不存在。采用客观上完全不存在的价格作为衡量利益授予的基准，是无论如何在 WTO 《SCM 协定》和 G A TT 中解读不到的，“只有借助G A TT 和 WTO 在以前任何案件中都未曾使用过的分析方法，WTO 如果这样做会面临巨大的法律和心理挑战。我们很难想象 WTO 能够裁定世界上惟一一个人民币兑美元的汇率是错误的。”[5]
四、汇率偏差是否具有出口专向性
出口补贴除需具备财政资助或收入支持和利益授予此两项要素之外，还需具备专向性，即补贴是否在法律上或事实上以出口实绩为条件。
﹙一﹚人民币汇率不构成事实上的出口补贴
依《SCM 协定》第 3 条第 1 款第 1 项的规定，出口补贴包括法律上和事实上以出口实绩为条件的补贴，即包括法律上的出口补贴和事实上的出口补贴。法律上的出口补贴需要以含有受挑战措施的法律文件的措辞来证明，或可从该措施实际使用措辞的寓意中派生而出[6]。中国有关汇率的法律，没有类似只有出口才能享用人民币汇率或汇率补贴的规定，因此，所谓人民币汇率偏差或低估构成法律上的出口补贴的可能性可以完全排除。在这种情况下，美国《2011 年法案》唯有依靠事实上的出口补贴。
事实上的出口补贴由于无法从法律规定中得到证实，因而其认定具有一定的难度。“加拿大—地方飞机出口信贷和贷款担保”案上诉机构指出，要满足事实上的出口补贴的标准需要证明三项不同的实质要素：“补贴之提供”，“维系于”﹙tied to﹚，“实际或预期出口或出口收入”[7]。“补贴之提供”维系于政府是否提供了显然以出口实绩为条件的补贴。“维系于”需要证明条件性和依赖性。“实际或预期出口或出口收入”是补贴维系于已出口或期待能够获得补贴而出口。如果此三项要素都得到了相关事实的证实，那么，事实上的出口补贴及其专向性要求即得到满足。如何根据相关事实进行认定？“加拿大—影响民用飞机出口措施”案的上诉机构指出：“……补贴与出口实绩之间存在的这种条件关系，必须从围绕提供或维持补贴事实的总的把握中得出，任何单个事实本身在特定案件中都不可能具有决定性。”[7]而有关补贴的事实包括补贴的性质、结构和操作、补贴提供的环境及情形等[8]。
联系到美国《2011 年法案》所针对的人民币汇率，人民币汇率由于不构成《SCM 协定》第 1 条第 1款项下的财政资助和收入支持，且不论出口与否一概适用于一切经济和非经济活动，因此，在事实上的出口补贴认定的链条上就无法满足“补贴之提供”这一条件和要素。对于这一链条上的另外两个条件和要素——“维系于”、“实际或预期出口或出口收入”，由于二者存在密切的依赖性和融合性，将其结合起来考察更为适宜，为此应依循 WTO 法及相关判例，将围绕补贴的所有事实和情形都考虑在内。就人民币汇率安排而言，相关事实和情形可以从历史发展和现实因素两个向度来展现。
从历史发展来看，中国在 1994 年实行盯住美元的汇率制度主要是为了对付上世纪 80 年代经济过热所导致的通货膨胀，以稳定经济[9]。到了 1990 年代的后期，亚洲发生了严重的金融危机，亚洲多数国家的货币急剧贬值。如果中国的汇率安排和汇率政策只是为了奖励出口，那么，在当时严峻的情势下人民币也应随其他亚洲国家货币一起贬值，以便为中国出口产品提供“维系于”“实际或预期出口或出口收入”的补贴，但中国坚决维持人民币汇率不贬值。这些都表明人民币汇率安排是“维系于”宏观经济稳定的更广泛政策目标追求，而非“维系于”实际或预期出口。进入本世纪以后，中国继续市场经济转型，同时加速金融业改革，并适时地放弃了盯住美元而实行有管理的浮动汇率制，也需要汇率稳定以维护经济的稳定。
在当下，人民币汇率没有像一些国家希望的那样快速升值，也是基于广泛的政策目标考虑，主要包括：﹙1﹚保持经济稳定和较快增长。众所周知，汇率的急剧变动会扰乱资源配置、国内经济秩序以及国际汇率体系，而相对稳定的汇率安排则是中国作为一个发展中的转型大国保持经济稳定和较快增长之需。同时，汇率安排的这种政策考量也为《IM F 协定》所支持。该协定第 4 条第 1 节要求会员国“努力以自己的经济和金融政策来达到促进有秩序的经济增长这个目标，既有合理的价格稳定，又适当照顾自身的境况”。可见，有助于保持经济有序、较快增长的金融政策包括汇率安排在《IM F 协定》中具有正当性和合法性。﹙2﹚避免出现大量的失业以及社会动荡。《IM F 协定》第 1 条第 2 款将“促进和维护高水平的就业和实际收入，促进所有会员国生产资源的开发”作为 IM F 的目的和经济政策的首要目标。由于国际分工的结果，我国产业多处于国际产业链的低端，能够参与国际交换的产品以原材料和初级产品居多，出口利润微薄。一旦人民币急剧升值，这些产品的微薄利润就会被人民币升值所吞噬掉，大量的企业不得不减产甚至关门倒闭，引发工人失业、农民工返乡，甚至引起社会动荡。可见，人民币汇率安排也有维护就业和生产资源充分开发利用的考量。
总之，人民币汇率安排的历史发展和现实因素都将人民币汇率安排指向更广泛的政策目标，而不是提供以出口实绩为条件的补贴。根据《SCM 协定》第 3 条第 1 款和对事实上的出口补贴的注解以及WTO 争端解决机构的相关诠释，认定事实上的出口补贴须根据所有相关事实来把握。以此作为对照，虽然一定的汇率水平对出口具有影响，但人民币汇率安排显然主要是为了保持宏观经济稳定、较充分的就业以及生产资源的开发利用，以经济和社会的稳定与发展为条件，远非所谓“维系于”“实际或预期出口或出口收入”的补贴所能解释的。
﹙二﹚对不出口亦受补贴不影响该项补贴构成出口补贴之命题的澄清
众所周知，人民币汇率既适用于我国的对外贸易，也适用于其他经济活动和非经济活动﹙如侨汇等﹚，与出口补贴需要具备的专向性特征以及美国相关法律实践相反。为此，《2011 年法案》提出了不出口亦受补贴不影响该项补贴构成出口补贴之命题。
1.不出口亦受补贴不影响该项补贴构成出口补贴之命题的提出
按照美国现行反补贴实践，如果一项受指控的补贴不是专门针对出口而为，美国商务部一般不对其展开出口补贴的反补贴调查。由于人民币汇率适用于除对外贸易之外的广泛的经济活动和非经济活动，并非专门针对中国出口企业，因此，以汇率低估为由向美国商务部提出出口补贴调查申请并不符合美国启动反补贴调查的传统。在近年来美国对中国出口到美国产品发起的多起反补贴和反倾销调查中，美国申诉方多次要求美国商务部调查人民币低估是否构成非法的出口补贴，美国商务部也是以法律条件不充分为由拒绝展开调查[10]。为解决这一问题，美国《2011 年法案》对美国《1930 年关税法》进行了修改，具体来说就是在该法第 771 节第 5 条第 2 项有关出口补贴的规定之后增加了一句新规定：“在不涉及出口的情形下亦提供出口补贴的事实，不应仅因此原因而意味着该项补贴就不能被认定为以出口实绩为条件而给予的补贴”。此即不出口亦受补贴不影响该项补贴构成出口补贴之命题。
在美国许多人士看来，美国《2011 年法案》做出如是修改的正当性在于，美国现行反补贴执法的门槛高于 WTO 的要求，认为 WTO 法及其实践并没有将出口补贴局限于专门针对出口的补贴，而是强调在确定出口补贴时要综合考虑所有相关事实和情况。他们还特别援引“美国—外国销售公司”﹙U . S.—Tax Treatm entfor “Foreign Sales Corporations”﹚案专家组和上诉机构的裁决为证，并以此为据对美国《1930 年关税法》做出上述修改。
美国继外国销售公司优惠税制在 WTO 争端解决机制受挫后转而在 2000 年实行的域外所得﹙ExtraterritorialIncom e，ETI﹚税制中，对美国纳税人的合格对外贸易所得，即不在美国境内使用的合格外贸资产或商品的出售或租赁交易产生的毛收入，只要满足以下两个条件，即可免于征税：﹙1﹚在美国境内或境外生产制造的商品须用于美国境外的销售、租赁、使用、消费；﹙2﹚来自美国境外的原材料或劳动力成本不超过这项商品的市场价值的一半。由于商品在美国境内使用或出售就不能免税，而只有出口才能获这种税收利益，因此，欧共体认为该补贴仍然是出口补贴，并得到 WTO 专家组和上诉机构的支持。在该案中，确实存在有关资产或商品在美国境外生产、使用、不涉及从美国出口但却能够享受到美国税制的优待，即不出口亦受补贴的事实，但 WTO 专家组和上诉机构并不认为这会抑损出口补贴的构成。上诉机构指出，域外所得的税收免除有两种情形：﹙1﹚财产或商品在美国生产但在美国之外使用；﹙2﹚财产或商品在美国之外生产亦在美国之外使用。上诉机构强调，第一种情形下以出口为条件提供的补贴，并不因为在第二种情形下亦可以获得补贴的事实而受影响。在第二种情形下给予的补贴可能并不是以出口为条件的，但这一事实并不能消除第一种情形下补贴以出口为条件的条件性[11]。美国《2011 年法案》据此得出结论，认为不出口亦受补贴不影响该项补贴构成出口补贴，并将此规定在法案当中，目的在于使美国反补贴制度涵盖人民币汇率不论个人和企业出口与否而一概适用的异常情况，并力图使美国汇率反补贴规则与 WTO 法保持所谓一致。问题是：这一命题是否与WTO 法一致？据此能否得出汇率低估符合以出口实绩为条件的出口补贴？对此宜分别考察。
2.不出口亦受补贴不影响该项补贴构成出口补贴与 WTO 法并不矛盾
不出口亦受补贴不影响该项补贴构成出口补贴，实质上是说一项补贴如果是以出口实绩为条件，不应仅仅因为不出口的产品及其生产经营者也能够享受到该补贴而不构成出口补贴。也就是说，不出口的产品及其生产经营者也能够享受到一项补贴，并不妨碍本身构成出口补贴的补贴成为出口补贴。
衡之以 WTO 法及其实践，《SCM 协定》第 3 条项下出口补贴的构成有两种情形：一是出口业绩是取得补贴的唯一条件，二是出口业绩是取得补贴的诸项条件之一，但二者都要求必须出口才能获得补贴，对不出口亦受补贴是否影响出口补贴的构成并没有直接涉及，但亦未排除。再审视《SCM 协定》对事实上的出口补贴的注解及 WTO 相关实践，如前所述，事实上的补贴需要补贴之获得事实上维系于实际的或预期出口或出口收入，二者之间的这种条件关系须从围绕提供或维持补贴总的事实，包括补贴的性质、结构和操作、补贴提供的环境及情形中把握，任何单个事实本身在特定案件中都不可能具有决定性。正因为如此，该注解才规定“将补贴给予出口企业这一事实本身，不得成为被视为属于本规定含义范围内的出口补贴的原因”，因为出口企业获得的补贴可能也给予了其他不出口的企业，从而反映出相关补贴是基于非仅瞄准出口的广泛政策目标。可见，虽然《SCM 协定》对第 3 条中事实上的出口补贴的注解及 WTO 相关实践仍然聚焦在出口补贴认定的考量上，而不是直接针对不出口亦受补贴是否影响出口补贴构成这一命题，但是，出口补贴需从整个相关事实中把握的信条，既意味着出口获得补贴的补贴并不注定构成出口补贴，也意味着同一项目补贴由出口和非出口企业共享并不注定不构成出口补贴，一切皆要从整个相关事实中辨识。从这个意义上说，不出口亦受补贴不影响该项补贴构成出口补贴，并没有干犯《SCM 协定》的规定和注解。
同时值得注意的是，《SCM 协定》第 3 条有关事实上的出口补贴的规定及其注解和 WTO 相关实践，都没有否定不出口亦受补贴的补贴就不能被认定为出口补贴。既然如此，判断一项补贴构成事实上的出口补贴应当依既定的法律标准。依此，如果一项补贴既惠及出口，同时又惠及不出口的企业或产业，如果该项补贴主要惠及出口而符合出口补贴的条件，那么，不论不出口的企业或产业是否同时享受到该项补贴，都不影响其对出口产品或企业构成出口补贴。“美国—外国销售公司”案专家组和上诉机构审案和裁判的理路即在于此，即同一补贴项目如果既给予了出口以补贴，也给予非出口以补贴，后者不影响前者在满足出口补贴标准和条件的情况下构成出口补贴。同理，如果一个补贴项目非单纯基于出口，而是基于广泛正当的政策而为，即使该项目惠及了出口，不能仅因该附带影响就将本不构成出口补贴的补贴认定为出口补贴。
3.不出口亦受补贴不影响该项补贴构成出口补贴无法适用于人民币汇率
不出口亦受补贴不影响该项补贴构成出口补贴这一命题的成立，是否就意味着既适用于出口也适用于非出口的人民币汇率就符合以出口实绩为条件的出口补贴呢？不出口亦受补贴不影响该项补贴构成出口补贴，与运用 WTO 法的标准去衡量受指控的措施是否构成事实上的出口补贴，二者是两码事，不能等同。
前已述及，人民币汇率安排并非着眼于出口，而是基于经济和社会稳定发展的广泛政策目标而采取的宏观经济政策，即便其对出口发生了一定的影响，但这只是追求这种政策目标的副产品。人民币汇率与宏观经济政策追求的经济及社会稳定目标相联系，以该等目标为条件和取舍，而非“维系于”“实际或预期出口或出口收入”，因此，依 WTO 对事实上的出口补贴之认定需将所有相关事实都纳入考虑的标准，人民币汇率虽然同时适用于出口和非出口，但从主要政策因素来考量并不构成事实上的出口补贴。
此外，将 WTO 专家组和上诉机构在“美国—外国销售公司”案中的裁决照搬到人民币汇率上也是极为不妥的，因为美国税收补贴与人民币汇率存在实质差异。首先，美国在“美国—外国销售公司”案中放弃征收的税收构成《SCM 协定》明定的一种财政资助，并通过 ETI机制授予了美国出口企业及个人以利益，符合 WTO 法对财政资助、利益授予的要求。而汇率偏差和低估从根本上就不构成《SCM协定》所规定的财政资助和收入支持，利益授予也因而无从谈起。其次，就专向性而言，由于在同一补贴项目同时可能惠及出口和非出口的情况下，出口补贴的认定与非出口补贴的认定互不影响，在美国ETI措施导致美国企业和个人只有出口才能获得免税优待的条件下，这种利益的获得不折不扣地主要是以出口实绩为条件的，虽然不出口也附带地沾了补贴的光。但人民币汇率安排是以经济和社会的稳定发展为依归，并不以出口实绩为条件和目的，且从出口和不出口两个维度都看不出人民币汇率有任何补贴及其利益的授予，更遑论这种利益授予对“实际或预期出口或出口收入”的条件性、依赖性。《法案》虽力图套用了“美国—外国销售公司”案的裁决，但却失察了人民币汇率与美国税制的本质差异。
最后需要指出的是，虽然西方经济学者们多认为货币低估能够使产品更具竞争力，因而似乎对所谓人民币低估符合补贴定义具有一定的共识，但即便这种低估存在，其是否符合《SCM 协定》意义上的补贴则缺乏共识，因为法律有自身的标准。
结语
对汇率偏差及低估能否反补贴，既关系到国际货币制度与国际贸易制度能否得到恰当的维护而不被任意的扭曲和篡改，也维系着我国的重大利益。固然，如何根据我国经济和社会发展的需要以及我国经济承受能力改革人民币汇率主要是经济问题，但是，我国主动、可控和渐进地实行人民币汇率改革需要现有国际法律制度的应有保障。因此，依照国际法律制度理清在中西方关系中愈演愈烈的人民币汇率问题的是非曲直，至为重要。
虽然美国一些提案人一再声称《2011 年法案》与美国所承担的国际法律义务相符，但以上研究表明事实恰恰相反。任何试图以所谓与 WTO 法相一致的国内贸易法则解决他国汇率偏差问题，都是与WTO 有关出口补贴的财政资助或收入支持、利益授予、补贴以出口实绩为条件的要求相悖的，因此，《法案》并不能获得现有国际法律制度的支持。一项有力的新近佐证是，巴西在 2011 年 9 月 20 日向WTO 贸易、债务与金融工作组﹙Working Group on Trade，Debt and Finance﹚提议解决货币低估造成的不公平贸易问题时，就直言不讳地承认 WTO 的现有手段不足以应对货币低估，特别提到 WTO 《SCM协定》在制定时就没有将汇率操纵和汇率偏差考虑进来，因此，巴西要求在 WTO 多边框架里另立一套反补贴、反倾销规则以便把汇率低估涵盖进来。如果 WTO 现有的反补贴、反倾销规则已涵盖了汇率补贴和汇率倾销，又何须另起炉灶呢？《2011 年法案》与国际法律制度相一致的谎言昭然若揭。但是，巴西的动议值得我们密切关注。如果该项动议最终成为多边贸易规则，会使 WTO 进而也使 WTO成员方的贸易规则的触角伸向其未曾涉足的汇率领域，进而将人民币汇率推向被告席。
美国《2011 年法案》在当今国际法律制度中所陷困境，也为我们透射出重要的对策启示。对于《法案》将汇率偏差和低估等同于出口补贴的做法，我们应坚持 WTO 现有反补贴规则既不涵盖也不支持汇率补贴的事实，坚持人民币汇率安排是出于我国广泛的经济和社会稳定之需而采取的宏观经济政策，而非出于补贴出口的实际，以挫败《法案》欲借出口补贴加罪人民币汇率的图谋。
韩龙，中南财经政法大学教授。
【注释】
[1]Appellate Body Report.Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft[R].2 August1999，Para. 149.
[2]Panel Report，United States-Preliminary Determinations With Respect To Certain Softwood Lumber From Canada[R ].24 A pril 2002，Paras.78 ?79.
[3]Appellate Body Report，United States——Final Countervailing Duty Determination With Respect To Certain Softwood Lumber From Canada[R ].21 February 2003，paras.88 ?99.
[4]U .S. Government Printing Office，Senate Hearing for U .S. Economic Relations with China：Strategies and Options on Exchange Rates and Market[M ].David A . Hartquist for China Currency Coalition Prepared statement，23 M ay 2007，p.47.
[5]John R . Magnus，Chinese Subsidies and U .S. Responses[M ].tradewins，5 A pril2006，p.6.
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[11]Appellate Body Report，U .S.——Tax Treatment for“Foreign Sales Corporations”[R].Recourse to Article 21.5 of the D SU bythe EC，14 January 2002，Para. 119.
