杨川仪:美国公司法公司机会原则探析

——以美国缅因州东北海岸高尔夫俱乐部诉哈里斯案为例
选择字号:   本文共阅读 765 次 更新时间:2013-07-01 22:14

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杨川仪  

【摘要】公司机会原则是普通法国家公司法的重要学说之一,关于公司机会原则的概念问题,学术研究纷繁众多,版本各异。尽管“禁止公司董事或其他高级管理者掠夺公司机会”的禁令在美国公司法律中规定明晰,但是在争议中就如何适用该原则的标准却依然模糊不清。通过回顾美国法院和学界针对公司机会原则产生的相关判例和研究,聚焦美国公司法判定公司机会的若干标准,探析美国公司法公司机会原则的内涵。

【关键词】美国判例法;公司机会原则;信义义务;公司机会判定标准

美国公司法的基础之一是董事和高级管理者对公司负有信义义务从而保证股东利益和公司合理经营。公司董事和高级管理者被赋予经营公司的权利和做出重要商业判断,信义义务则通过法律来约束董事和高级管理者。勤勉义务关注的是做出商业决定的过程,而忠诚义务则是为了避免公司因为与董事或高级管理者产生利益冲突而影响公司经营。忠诚义务主要处理两种类型的利益冲突:掠夺公司机会和自我交易。当董事或高级管理者将本属于公司的商业机会据为己有并且从中获利时,掠夺公司机会的诉讼就产生了。美国法院发展出了一系列的判定标准[1],通过审查范围广阔的事实来决定特定的商业机会是否属于公司机会。特拉华州法院审查公司是否对于这个商业机会享有利益或者是有利益期望,并且该商业机会是否属于公司的商业经营范围。公司的财政状况也很重要因为若要认定一个商业机会是公司机会,公司必须有能力进行交易。另外一些法院除了考虑公司的经营能力和财政能力是否允许它使用这个交易机会外,还运用更为广阔的合理性标准来分析董事或者高级管理者是如何得到机会并且考量他们是否运用了公司资源。美国法学会采用的判断标准则主要集中于信义义务人是否像公司披露了该商业机会并且交由公司的董事会决定公司是否采用这个商业机会。如果公司决定不采用这个商业机会,那么董事或者高级管理者应该可以被允许使用它,因为此时已经不存在董事或者高级管理者违反对公司的信义义务了。

关于公司机会原则与董事和高级管理者对公司负有的忠诚义务的研究已经不胜枚举,对于美国法院和学界关于公司机会原则的介绍也大同小异,本文希望通过对1995年美国缅因州最高法院做出的东北海岸高尔夫俱乐部诉哈里斯案件的介绍,尽可能全面地总结和概括美国法院和学界关于公司机会的判断标准,以探究美国公司法中公司机会原则的丰富内涵。

一、案情简介

南希·哈里斯1971-1990年担任缅因州东北海岸高尔夫俱乐部总裁,该俱乐部实际上是一个主要由高尔夫球场作为资产的公司,俱乐部的重要政策和决策由董事会负责制定和通过。在哈里斯担任总裁时,董事会不时地曾讨论过将通过开发一些俱乐部的不动产来筹集资金的可能性,尽管哈里斯一直都支持这一具有尝试性的发展,但是董事会一直将这种类型的活动排除在外。1979年,罗伯特·森明斯比,吉尔平地产的经纪人(吉尔平地产由三块不连贯分布的位于俱乐部高尔夫球道附近的地块组成)接触哈里斯向其提供吉尔平的一块未使用且临近俱乐部停车场和俱乐部大厅的地块,该地块由俱乐部享有地役权以便从一个球洞到下一个球座,哈里斯立即同意买下这块吉尔平地产,以她自己的名义交付了4.5万美元。哈里斯在交易前并没有向俱乐部披露她买地的计划,她在8月份的年会上告知董事会她已经买下了这块地,并且她以自己的名义持有该地块以“保护”俱乐部的地役权。董事会对哈里斯的购买行为没有采取法律行动。罗伯特·森明斯比作证称,他接触哈里斯是因为哈里斯时任俱乐部总裁并且他相信俱乐部应该有兴趣购买该地块以免该地块开发给高尔夫俱乐部带来损失。哈里斯作证称,她在购买时并没有想要开发该地块,而且直到1988年她才初步形成开发该地块的构想。

1984年,在与东北海岸邮政局长打高尔夫的时候,哈里斯了解到一块由斯姆林吉家族的继承人所有的地块代售。这块斯姆林吉地块三面被高尔夫球场环绕,另一面紧挨一栋房产,无法通向大路。为了买下这一地块,哈里斯指导她的律师接近斯姆林吉家族的继承人,哈里斯称她告诉了许多董事会成员她想要以自己的名义买下斯姆林吉地块,并且在1985年8月的董事会上,哈里斯正式向董事会披露她已经买下了该地块[2],并表示不打算开发该地块。同样的,董事会对哈里斯买地没有采取任何正式行动。哈里斯向10名斯姆林吉家族继承人买下了地块,共支付6万美元。到1990年,哈里斯又以27.5万美元买下了阻隔斯姆林吉地块进出大路的房产和建筑。1987年到1988年间,哈里斯将地产分为41个部分,14个在斯姆林吉地块,27个在吉尔平地块。显然,哈里斯计划将41个地产中不连续的部分转给孩子,然后留下其他的给自己。1991年,哈里斯和孩子们交换契约以将小地块重新整合成大地块。这时,俱乐部向哈里斯和她的孩子发起诉讼,其时大地块被分为11部分分别由哈里斯和孩子们占有,价值155万美元。1988年,哈里斯仍然是东北海岸高尔夫俱乐部的主席,她和孩子们开始寻求董事会的同意将吉尔平地产下方的布什伍德划分为五个部分,尽管俱乐部董事会得知了这一提议,但是大多数人都没有采取法律行动,然而,一个由一些董事组成的独立组织以哈里斯违反了当地地域规划条例为由来对抗这次地产分割。在哈里斯辞职后,俱乐部仍然未能成功地抗衡布什伍德的划分。哈里斯及其孩子们对于其他地产的发展计划虽然还不明晰,但是当地地域规划条例允许在现有划分的地产上建设最多11户房产。

在哈里斯开发布什伍德的计划变得明显时,俱乐部董事会针对高尔夫球场附近地产的发展分成了截然不同的两派:至少有两名董事表示他们相信哈里斯的所作所为是为了维护俱乐部的利益,并且他们对于哈里斯开发布什伍德没有异议,剩下的股东则反对。

特别地,长期担任董事会成员之一的华盛顿律师约翰作证称,哈里斯在购买上述地产时表示不会开发它们,直到1990年一些董事会成员认为哈里斯的地产发展计划将带来不可调和的利益冲突。因此,约翰和其他两位董事会成员劝哈里斯辞去总裁职位,1991年4月,在董事会成员发生实质性的改变后,董事会授权,对哈里斯提起违反信义义务和为公司争取最佳利益义务的诉讼,新的董事会认为布什伍德的开发违背了公司的最佳利益。俱乐部声称,哈里斯在担任总裁期间购买地产的行为违反了其对公司的信义义务,具体表现为未向公司披露地产购买的机会和分割地产以满足自身未来开发地产的计划。

审判法院在受理此案时判定,因为购买不动产并不属于高尔夫俱乐部的经营范围,所以哈里斯并没有掠夺公司机会,另外,公司当时也缺乏财政实力购买上述地产。法院肯定并强调了哈里斯的好意:哈里斯常年尽心尽力地为俱乐部服务,对俱乐部的发展做出了个人贡献,并且经常给俱乐部财务上的支持。法院认定,哈里斯的地产开发行为和公司的商业经营是协调一致的。

高尔夫俱乐部认为审判法院认定哈里斯在担任总裁期间购买并开发毗邻高尔夫球场地产的行为没有违反信义义务存在错误,提起上诉。由于上诉法院与审判法院在判定哈里斯的行为是否违反公司机会原则时运用的原则不同,上诉法院撤销了审判法院判决。

二、美国主流的公司机会判定标准

由此可见,美国法院对于公司机会的判定有着不同的标准,如何区分并适用这些标准将会影响法院对于同一案例的审判。对于什么样的商业机会属于公司机会,美国各州法院通过判例形成了各自的一套判定标准。

(一)“利益与期待”标准(interestandexpectancytest)

最早赢得司法广泛认可的界定标准是由阿拉斯加法院在1990年对Lagardev. Anniston Lime&Stone Co.案件审理时确定下来的“利益与期待”标准。该标准的理论推导过程是:公司董事获取的财产具有推定信托的性质,公司机会也是一种具有信托性质的财产,如果公司在获取此种机会时对该种性质的机会享有利害或享有实体期待的话。也就是说,公司机会规则不应当被用来阻止公司董事购买任何可能对公司有用的财产,而仅仅用来阻止他们获得公司需要的或正在努力取得的或者他负有为公司取得义务的财产[3]。法院认为,管理层可以不将从第三方处获得的财产传达给公司,除非该财产属于“公司已存在的利益”或者“公司基于已存在的利益产生合理的期望”[4]。

(二)“经营范围”标准(lineinbusinesstest)

相当长的一段时间里,“利益与期待”标准时常作为公司“经营范围”标准的补充条件在美国许多州适用,后者是被特拉华州最高法院采用的,在著名的Guthv.Loft,Inc案件中确立下来的最具影响力的判定标准:“如果向董事或高级管理者的提供一个商业机会,而董事或高级管理者所在的公司有资金能够把握,并且该机会从本质上来说是包含在公司的经营范围内且公司能够实际从中获利,同时,公司对这个商业机会有利益或者是合理期望,那么董事或者高级管理者占有该机会将会造成他与公司的利益冲突,法律将会禁止他为私人利益获取该商业机会[5]。”该界定标准的实质问题是究竟商业机会是否“与公司目前进行的商业活动有密切联系…若公司的股东或高级管理者利用机会则会造成他们与公司形成竞争”[6]。

美国特拉华州最高法院认为:“一家公司从事某种机会,并且对提供给它的机会所包含的行为具有基本知识、实际经验和实施能力,就其财务状况来看,这种机会在逻辑上当然适合该公司经营,而且该机会与公司达到合理需求和扩展愿望是一致的,在这种情况下,认为该机会属于公司的经营范围是适当的。”[7]概括来说,就是董事或高级管理者不得占有这样的商业机会:第一,公司有资金实力把握该机会;第二,这个商业机会属于公司的经营范围并且把握该机会能给公司带来实际效益;第三,公司对于这个商业机会抱有兴趣或者对其有合理期待,而当董事或者高级管理者占有该机会会导致他与公司的利益冲突;第四,从公平性的角度来说,这个机会应当属于公司[8]。

(三)“公正性”标准(fairnesstest)

1948年马萨诸塞州最高法院在Durfeev.Dufee&Canning,Inc.案件中采用了另一种判断标准,即美国学者白兰廷的“公平性”观点:“适用公司机会原则规制的真正前提是在特定情况下,作为公司信义义务人的董事将本该由公司获利的商业机会据为己有,谋取私利,这种侵犯公司利益的行为对公司来说是极其不公平的。这就要求在适用公司机会原则时应当从伦理道德的标准出发,来判断董事的行为是否是公平、公正的[9]。”白兰廷列举了七项要素作为实施“公平性标准”的具体事实要素[10]:第一,该机会是否具有特殊的或独特的价值,或者说它是否为公司的业务发展所必需;第二,该机会是否基于公司高级职员这一职位所知悉的;第三,公司是否积极地追求这一机会,如果是,那么公司是否已经放弃了这一努力;第四,该高级管理者是否有明确的职责为公司获得这一机会;第五,为取得或开发这一机会他是否使用了公司的资金或设施;第六,他利用这一机会是否使得公司处于不利的地位,他是否有将此机会转售给公司的意图;第七,公司是否有足够的能力、财力及其他条件来利用这一机会。

(四)“两步分析法”标准(two-stepanalysistest)

1974年,明尼苏达州最高法院在审理Millerv.Miller案件时,选择将“经营范围”标准与“公正性”标准结合起来的“两步分析法”标准。“两步分析法”的运作机理是:首先根据业务范围标准确定某一商业机会是否是公司机会,如果回答是肯定的,那么再进行第二步,判定被告是否违反了善意、忠诚及公平交易的义务[11]。

三、美国学界对公司机会判定标准的研究

通过法院判例确立下来的公司机会判定标准虽然众多,但是不同的判定标准都有自身的缺陷,尽管如此,它们都确立了底线,即公司机会原则要求公司的信义义务人不得同时为公司和个人的利益服务。为了给公司决策者提供清楚的指导,美国法学界对于公司机会也从不同方面进行了研究,其中较为著名的有美国法学会(ALI)的《公司治理原则》和美国公司法权威克拉克教授的《公司法则》。

(一)《公司治理原则》确立的ALI标准

Guth案件确立的经营范围标准很有可能是近年来关于公司机会原则法律实践上最新的贡献,并被美国法律研究所的《公司治理原则》采用。ALI对于公司机会的定义很广泛,最主要的是:与公司已经参与或者准备参与的商业活动有密切联系的商业机会算作公司机会。另外,对公司负有信托义务的个人利用其在公司的职位获得的机会也包括在内。

首先,ALI关于判断商业机会是否属于公司机会的判定标准是:(1)公司把握机会的能力。如果公司有能力把握商业机会,那么该机会属于公司;(2)内部人员获取机会的方式。如果董事或者高级管理者是在履行职责(比如出席商业会议)时接触到的机会,那么该机会应当属于公司;(3)使用公司财产。如果商业机会是通过使用公司财产而获得的,那么这个机会属于公司;(4)如果商业机会对于公司来说不可或缺,那么它就是公司机会;(5)公司的合理期望。如果公司对于商业机会有合理的期望,那么这个机会属于公司;(6)如果公司因为资金能力不足或者其他不足不能使用商业机会,那么该机会能否被董事或者高级管理者占有应当经过讨论。

其次,以公司机会原则起诉的要件主要有:(1)被告是公司的董事或高级管理者;(2)被告获取了投资的信息或者是商业机会;(3)被告获取的商业机会属于公司的经营范围;(4)该商业机会对于公司来说有益并且公司能够接受该机会。

最后,董事或高级管理者不得占有公司机会除非:(1)董事或高级管理者首先将机会提交给公司并且对于该机会和可能产生的利益冲突做完全披露;(2)公司拒绝了该机会;(3)拒绝决定是公正的;(4)若拒绝决定的做出早于有可能产生利益冲突的披露,无利益冲突董事或者高级管理者认为该决定符合合理商业判断原则的;(5)拒绝决定是由无利益冲突股东预先授权或者承认的,并且拒绝不等于浪费公司资产。

(二)克拉克教授《公司法则》:不同公司,不同标准

美国公司法权威教授克拉克认为,造成公司机会原则在适用时缺乏准确指导性的原因在于各州法院将不同类型的公司混为一谈,这就导致了虽然有各种判定标准充斥其间,但是几乎没有真正具有指导意义的标准[12]。开放公司和封闭公司因其特征各异,在适用公司机会原则时应当有所区别。开放公司应当适用绝对性规则,而封闭公司就应适用选择性规则。在他看来,开放公司中股东之间及股东与管理层之间的关系类似于一种“标准契约”关系,股东、董事和经理各自扮演着固定的角色,故公司法对于他们各自行为的规制也就不容许有更多的变通余地,因此应当适用绝对性规则。而封闭公司中股东与董事、经理角色不分,他们之间的关系是基于互相协商与理解,因此公司法对于他们各自行为的规制,就需要考虑特定的事实、协商关系,从而确定他们之间权利义务的性质,故应适用选择性规则[13]。

四、分析与评价

(一)利益与期待标准

利益与期待标准用于确定公司对于该商业机会是否存在利益或者合理期望。对于一个对于商业机会具有“利益”和“期待”的公司来说,该商业机会与公司的经营计划,经营目标或者商业活动被推定存在一定的关联。若要适用利益与期待标准,核心问题在于公司是否对于商业机会有基于现实的期望,愿意抓住机会并实现它,如果是的话,董事或高级管理者就不得篡夺该机会[14]。

然而,以公司的既得和期待利益作为标准来对公司机会作以界定,具有很大的局限性。因为何谓利益本身就有很大的主观随意性,若采用该标准,许多本来应属于公司的信息将会可能会因为利益无法确定而变为“非公司机会”,从而导致董事损害公司和股东利益而不受处罚[15]。因此,美国法院在司法过程中,已经较少运用这一标准,实际上,“利益与期待”标准在公司机会原则的适用中已经被边缘化了。

(二)经营范围标准

该标准关注的重点聚焦于商业机会与公司经营业务的关联性,另外,公司的财政能力也是重要考量因素之一。然而,经营范围标准也有明显的缺点:第一,特定的商业活动是不是属于公司的经营范围,这是一个难以回答的问题,就经营范围本身,法院对此作出的判断是基于法官的自由裁量权,这样有欠公允;第二,经营范围标准将公司的财政能力作为衡量公司能否取得该机会并适用的因素之一,这种对于财政能力的依赖也可能成为公司决策者解决公司财政或其他问题的妨碍。

(三)公平性标准

公平性标准要求公司董事和高级管理者在面临商业机会做出决断时,要本着公平、公正的道德标准约束自己不受利益冲突的影响。这种将具体的商业行为提升到道德高度上来的做法有其可取之处,至少它在形式上满足了衡平法所要求的公平、公正的正义精神。然而,相较于经营范围标准,公平性标准要求广泛严密的事实考量来确定公司董事或者高级管理者是否做出了公平的决断。公平性标准缺乏明确的主要内容,其对公司董事或高级管理者在判定商业机会是否为公司机会中起得作用微乎其微。

(四)两步分析法

明尼苏达州法院希望通过采用两步分析法来改善备受诟病的公司机会原则和面临动辄得咎危机的公司董事或高级管理者的情形。但是审理高尔夫俱乐部诉哈里斯案的缅因州最高法院认为:“事实上,这种两步分析法只是把公平性标准的不确定性和模糊性添加到了经营范围标准的缺点里。”[16]因为公平性标准本身就具有很大的模糊性,而经营范围标准也饱受诟病,但是应该肯定的是,两步分析法提出了可以将不同的判定标准综合运用的思维,这对ALI界定标准起到了不小的启发作用。

(五)《公司治理原则》§5.05

ALI标准的中心特征就是董事或高级管理者在利用公司机会之前应当遵守的严格的完全披露制度,之所以设计这一特征是为了避免这样的情况:当一个商业机会符合公司利益或者实际上公司有能力利用这一机会时,董事或者高级管理者个人代替公司做出公司不会利用这一机会的决定。对于公司财政能力的怀疑或许会影响董事或高级管理者解决公司财政问题的动机,而证据显示,表示公司财政能力不佳不足以利用商业机会的财政状况证明往往被意图掠夺公司机会的董事或者高级管理者控制。ALI较好地解决了这一问题,通过要求董事或高级管理者将商业机会完全向公司披露,以杜绝董事或高级管理者个人决定公司能否利用商业机会的风险。事实上,确定一个商业机会是否为公司机会的合适的做法是,让公司自己决定这个机会是否属于公司。

ALI不仅较为明晰地规定了何谓公司机会,也为公司董事或高级管理者建立了利用公司机会的安全港、程序规则和举证责任分配,具有较强的指导作用。《公司治理原则》带有立法性质,因此由其确立的公司机会判定标准对美国各州法院的判决产生了巨大影响,本文中的缅因州最高法院在审理高尔夫俱乐部诉哈里斯案时,就适用了ALI判定标准。ALI标准的关键在于它对董事或高级管理者是否将商业机会完全披露给公司极其重视,这与代理法和公司法的要求一致。

然而,ALI标准也有自身的缺陷,因为对于公司机会的定义太过宽泛,董事或高级管理者免责的程序规定又过于繁琐,这就导致了公司决策层在做出商业决断时易受影响,从而效率降低。另外,ALI严格的规则实施程序,在开放性的大公司中比较容易实现,而在封闭的小型公司中却难以做到。

(六)克拉科教授的观点:不同公司,不同标准克拉克教授认为针对不同公司,应当采取不同的标准[17]。标准一:对公开公司管理层的规制公开公司专职管理人员不得利用任何积极的商业机会;而对公司的外部董事而言,只禁止他们在取得机会中对公司资源(包括公司信息)的使用。标准二:对闭锁公司管理层的规制:首先,如果争议中的机会与公司业务有机联系在一起,那么不论它是否有特殊价值,个人参与都不能占用;其次,如果公司在这个机会中有利益或预期利益,个人参与者也不能挪用;再次,如果参与者预先或现在同意新变化的改变,即使是在不同的情况下与前述相冲突,那么个人参与者可以挪用这个机会。然而,至少得到参与者的合意,否则他不会被允许占用与公司有机联系的机会,而该机会是阻止公司损失或遭受损害所必须的;最后,如果新计划没有包括在上述规则范围内,那么个人参与者就可以在不与其他人分享和不经其他人同意的情况下占用公司的机会。克拉克教授的观点对于公司机会原则有积极的促进作用,其中肯的意见使得不同公司、不同人员区别对待能够得到较好的实用价值。

结论

审理高尔夫俱乐部诉哈里斯一案的缅因州最高法院列举了上述各判定标准,着重论述了美国法学会提出的ALI标准,并适用ALI标准撤消了原审判法院的判决。在本案中,缅因州最高法院认为,吉尔平地产和斯姆林吉地产均属于高尔夫俱乐部的公司机会,因此哈里斯未将上述地产购买机会提交给公司董事会的行为违反了她对公司的信义义务。法院认定,俱乐部的日常经营是运行和维护高尔夫球场,这要求俱乐部有充足的地产并且能够保证高尔夫活动不会因其相邻的地产开发而受到影响。俱乐部时不时地讨论开发自己的地产项目和购买附近地产的可能性,斯姆林吉地产三面被高尔夫球场包围并且临近三个球洞,对其的购买与俱乐部经营息息相关,而哈里斯得到购买吉尔平地产的机会是基于她作为高尔夫俱乐部总裁的身份,这些都足以证明购买吉尔平地产和斯姆林吉地产的机会属于公司。根据高尔夫俱乐部诉哈里斯案的判决和不同判定标准之间的差异,以下几个问题值得注意:

(一)判定标准

尽管美国各州对董事或高级管理者是否掠夺了公司机会形成了不同的判定标准,但是目前除了ALI标准外,仍然被广泛适用的是:经营范围标准、公平性标准和两步分析法。利益和期待这一标准因为饱受不确定因素的困扰而被法院和学界诟病。

综合对美国各法院不同的公司机会判定标准的分析,在判定公司机会时应当考虑的因素有:(1)公司在某个商业机会上是否存在利益或预期利益;(2)董事是否是由于其在公司的职位或利用了公司的资源而获知该商业机会的;(3)该商业机会与公司的密切程度;(4)该机会是否向公司提供或是否期望向公司提供;(5)公司是否有能力实施该商业机会;(6)董事利用该机会是否会导致与公司利益冲突;(7)董事利用该机会是否会导致不公平。

(二)公司机会的不同表现类型

根据不同的标准,一个商业机会可以是公司机会,好像也可以不是公司机会,这涉及到公司经营的各个方面,比如交易机会的来源。事实上,可以采取两种方式来解释为什么商业机会是公司机会:第一,公司资本的使用。A在使用C公司的资本(即公司的财产、信息和资产或者职位)时,A接触到了一个商业机会,那么,这个商业机会应当被认定为是C公司的公司机会。如果A未将该机会向C公司披露而据为己有,A就会被认定为篡夺公司机会,因为A使用了公司的财产、信息用于谋取自身的利益[18]。如案例中的吉尔平地产经纪人罗伯特,他向哈里斯表明吉尔平地产代售的原因是哈里斯是俱乐部的总裁。这里主要关注的是董事或高级管理者是如何获得商业机会的,大多数情况下,商业机会的提供者一般是因为董事或高级管理者作为目标公司的决策者而向其提供机会,这是董事或高级管理者获得商业机会的特定职务因素。因此,若商业机会的获得是个人基于公司财产、信息、资产的使用和职位便利所得,那么该商业机会应当被认定为公司机会。注意,员工的职位高低并不影响篡夺公司机会是否成立。第二,商业机会是否和公司的经营密切先关。如果商业机会是A通过自己获取到的,但是如果该商业机会与C公司目前的经营有密切关系的话,尽管A并没有使用公司资本得到它,该商业机会仍然有可能会被认定为属于公司。因为A基于对C公司负有的信义义务,不得阻碍公司发展或是应当提升公司利益[19],所以该商业机会应被认定为公司机会。如案例中,斯姆林吉地产的购买机会是哈里斯在与邮政局长打高尔夫球时获得的,按理应属于私人行为,但是由于斯姆林吉地产比邻高尔夫俱乐部,俱乐部的经营对此地产有密切关系。

综上,商业机会若是董事或高级管理者利用公司资产、信息或者职务因素而发现的,那么这个商业机会就应当被认定为公司机会,另外,如果商业机会是因董事或高级管理者依靠自己的能力发现的,只有在这个商业机会与公司经营活动密切相关时,才会被认定为公司机会。

(三)公司财政不能

假设对董事A提出了掠夺公司机会的诉讼,A是否能以公司没有财政能力去利用该机会为由作为抗辩?各州法院的判例似乎各走极端。一方面,1934年第二巡回法院在审理IrivingTrustCo.v.Duetsch一案时裁定,公司的财政能力与董事是否掠夺公司机会没有关联,该法院认为,对于掠夺公司机会的董事来说,通过操纵公司报表或其他审计工具,制造出公司没有财政能力的假象是十分容易的。另一方面,创造两步分析法审理Millerv.Miller案件的明尼苏达州最高法院则认为,公司的财政状况不仅有关,原告还对当公司机会被掠夺时公司有能力利用该机会的财政状况负有举证责任。当然,还有一些法院采取折中的方式,他们认为公司财政不能的情况可以作为对公司拒绝商业机会是否公正的判断。

实际上,要想弄清公司财政不能能否作为董事或高级管理者的安全港,可以具体问题具体分析,一般来说,通常有以下两种情形:第一,董事A将商业机会提交给公司C,C的董事会决定拒绝该机会之后,A个人利用了该机会。此时公司的股东对A提起了派生诉讼,A抗辩称其在C董事会拒绝后才利用该机会。这种情形下,如果原告质疑C董事会拒绝决定的公平性和合理性,那么此时公司的财政状况就应当考虑在内,因为它可以检审董事会的决定。第二,董事A没有首先向公司C的董事会提交商业机会而是自己利用了,当A被诉掠夺公司机会时,他提出C其时财政不能作为抗辩。这种情形下,C的财政不能并不可作为抗辩,因为撇开公司财政能力不谈,若商业机会确是公司机会,公司的信义义务人必须首先向公司提交该机会,并且由公司来决定它是否采用该机会。因此,公司财政不能是否当然成为董事或高级管理者的安全港,还要由董事或高级管理者是否首先向公司披露这一商业机会来决定。

杨川仪,单位为昆明理工大学法学院。

【注释】

[1]Lagarde v. ArIniston Lime & Stone co,28 So. (Ala. 1900 );Meinhard v. Salmon. 164 N. E. (N. Y. 1928 );Guth v. L0ft,Inc. ,23 Del. ch. 255,5 A. 2d 503. (Del. 1939);Durfee v. Durfee & Canning,Inc. ,80 N. E. 2d 522,529. (Mass. 1948);Millerv. Miller,222 N. W. 2d 71,81. (Minn. 1974);Burg v. Horn (1976)380 F. 2d 879F (US. C. A. 2d. cir);Southeast Consultants.Inc. v. McCrary Engineering Corp. 273 S. E. 2d (Ga. 1980);Klinicki v. Lundgren. 695 P. 2d 906 (Or. 1985);Northeast Harbor GolfClub,Inc. v. Harris,661 A. 2d 1146,Supreme Judicial Court of Maine (1995 );Broz. 673 A. 2d (Del. 1996 );Shapiro v. Green-field. 764 A. 2d (Md. App. 2000).

[2]事实上,直到 1985 年 10 月 26 日,哈里斯才取得斯姆林吉地块的登记权利,在 8 月的董事会召开时,她其实只签订了买卖合同。

[3]参见 Burg v. Horn,380 F. 2d 879F (US. C. A. 2d. cir)(1976).

[4]参见 LAGARDE ET AL. v. ANNISTON LIME & STONE CO. ,126 Ala. 496,28 So (1900),第 199 页。

[5]前引 [4],第 511 页。

[6]Eric G. Orlinsky,“The Treacherous State of Director and Officer Conflicts of Interest”,Md Bar J 37 no1 Ja / F 2004. 第 513 页。

[7]《大西洋各州判例汇编》第 2 辑第 5 卷 (特拉华州,1939 年),第 503 页。

[8]同前引 [4]。

[9]Ballantine:Corporations. (rev. ed 1946 ),第 204,205 页。

[10]冯果:《禁止篡夺公司机会规则探究》,《中国法学》2010 年第 1 期,第 101 页。

[11]Miller v. Miller,301 Minn. 207,222 N. W. 2d (1974),第 81 页。

[12]Victor Brudney & Robert C. Clark,“A New Look at Corporate Opportunities”,Harvard Law Review,1981 (94).

[13]前引 [10],冯果文,第 103 页。

[14]Eric G. Orlinsky,“The Treacherous State of Director and Officer Conflicts of Interest”,Md Bar J 37 no1 Ja / F 2004. p. 513.

[15]徐晓松:《公司法与国有企业改革研究》,法律出版社 2000 年版,第 100 页。

[16]Northeast Harbor Golf Club,Inc. v. Harris,661 A. 2d 1146,Supreme Judicial Court of Maine (1995)

[17][美] 罗伯特 C·克拉克:《公司法则》,胡平等译,工商出版社 1999 年版,第 197、198 页。

[18]Melvin A. Eisenberg:“Corporations and other business organizations”,Foundation Press 2006 9th edition,第 484 页。

[19]前引 [18],第 485 页。

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文章来源:本文转自《当代法学》2013年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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