【摘要】凡是公权力的消极因素均有可能发生在国家所有权身上，国有企业治理存在着诸多缺陷。国有企业治理的逻辑前提在于合理界定国家所有权市场边界。政企不分的国有企业本性决定了主要以特殊企业立法考量国有企业治理。国有企业治理主要是一种公权力制度安排的行政型治理模式。国有企业治理关键在于外部治理，而非内部治理，其内部治理借鉴普通企业公司治理结构仅具有相对意义。以此价值判断，构建国有企业治理结构往往起到事倍功半的效果。
【关键词】国家所有权；特殊企业；行政型治理模式；外部治理；内部治理
何谓国有企业？学界和实务界一直存有争议。法学界在吸收经济学界已有共识的基础上，提炼了法律意义上的国有企业概念。有学者认为，国有企业是指资本全部或主要由国家投入，该资本或该资本形成的股份归国家所有的企业。[1]按照国际社会普遍采用的标准，国有企业包括政府对企业的投资达到50%的企业，甚至国有资本在企业资本中超过10%的企业，只要是国家或者政府对其实施控制或者控制性影响的各种企业。[2]世界银行认为，国有企业是指政府拥有或政府控制的经济实体，它们从产品和服务的销售中创造主要的收入。[3]应该说，世界银行的观点也反映了国际社会普遍采用的标准。笔者也认可这种标准，并以此种标准定义国有企业作为本文的展开。
国有企业不同于国家出资企业。根据《企业国有资产法》规定，国家出资企业包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。但从国有企业的定义来看，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司属于国有企业范畴。但对于国有资本参股公司，一般不属于国有企业范畴，除非特殊例外。
一、问题的提出
从我国1949年以来的国有企业治理来看，经历了民主管理委员会制、厂长负责制、党委领导下的厂长分工负责制、党委负责制等。上述均是计划经济模式下的国有企业治理。在企业普遍依附于政府时，就无市场意义上的企业。难怪国外学者青木昌彦当初曾说过，“中国无企业可言”。在无市场意义企业的语境下，论及国有企业治理无多少价值。至于承包经营责任制、租赁制等则是计划经济向市场经济转型过程中国有企业治理的阶段表现。
虽然我国1983年开始国企股份制试验，但公司治理概念却是从20世纪90年代中期以后才从西方国家引入中国。我国学者也是多从普通企业公司治理的角度加以分析。虽然也有学者开始把公司治理理论引入国有企业改革，比如吴敬琏、钱颖一、张维迎等，从而在国有企业中也有了“治理”或“治理结构”概念。但从现有的理论文献资料来看，相当多的学者均是研究国有企业改革及其转型为私有企业或公私混营企业下的公司治理问题，而非专门的市场转型后的国有企业治理研究。即使关于国有企业治理的专门研究，也是多从“政企分开”以及围绕国有企业的出资人制度和国资委的监管加以分析，而忽视了国有企业的市场转型是否彻底完成以及我国法治化环境，在此语境下谈如何设置国有企业出资人代表机构及国资委的监管无非是“缘木求鱼”的做法；多从一般意义上阐述国有企业治理，而忽视了中国转型时期的特殊性，包括经济、政治和法治环境等，比如职工参与下的工会问题、中国的银行商业化问题；多从内部治理角度分析国有企业治理，而忽视了国有企业的外部治理环境等。也有学者强调国有企业和私有企业都必须面对“委托代理”问题，以此暗示国家所有权和私人所有权并无实质区别，并主张国有企业借鉴西方国家公司治理的有关制度。[4]但是，他们却忽视了国有企业的特殊性，国家所有权的公权力属性决定了其与私人所有权的本质差异，也决定了国有企业治理的相对性。
从相关立法来看，虽然《公司法》规定了国有独资公司董事会领导下的经理负责制，但其规定极其简单，而且国有独资公司在实践中也没有有效定位，许多不宜纳入国有企业范畴的企业也改制为国有独资公司。更为重要的是，作为特殊企业的国有企业，本身就不宜一概与普通企业一并纳入《公司法》规制；而且，公司治理模式也不能简单照搬到国有企业治理中。至于已有的计划经济条件下的《全民所有制工业企业法》等法律法规及其规章制度已经不能适应市场经济条件下的国有企业及其治理。
二、中国国有企业治理的逻辑前提
传统意义上，所有权如若从权利性质来划分，一般包括国家所有权、集体所有权和私人所有权。[5]但是，所有权概念从其产生之日起就与私有财产密切联系。在西方法学家眼里，所有权概念往往是指私人所有权。杰里米。沃尔德伦曾经说过，所有权是一个只有私人财产制度才能加以具体说明的概念。[6]即使关于国有财产的研究，也是有着国家公私产划分及其区别法律适用，并多从私有财产的价值理念分析国家私产，而国家公产更多具有主权性质。[7]这种财产观念和研究方法，是由西方法学家根深蒂固的私有财产观念所决定的。[8]正如马克思所言，罗马人的“主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系”。[9]然而，令人遗憾的是，传统社会主义国家基于公有制和私有制的意识形态分野与对立，把所有权与社会制度简单挂钩，使私人属性的所有权成为绝对公有制的化身，将国家所有权推崇至极致，使其发生异化。基于国家所有权属性的国有企业在传统社会主义国家计划经济时期走向一个极端便是其典型表现。
学界尤其民法学界关于国家所有权的消极因素论述颇多，在此不再阐述。从国有企业视角来看，具有国家所有权属性的国有企业至少存在两个缺陷：（1）国有企业产权主体缺陷。国有企业的终极所有者理应是“全民”，但“人民”毕竟是政治概念，不能成为法律意义上的民事主体。因此，国有企业的国家所有权主体是“国家”，但“国家”也是通过具体的国家机构及其行政公务人员行使国家所有权。人的本性在于只有给自己追求利润时才更有可能发挥最大潜能，而国有企业资产的实际行使者并不直接拥有产权，法律和道德在人性的驱动下，国有财产的实际行使者往往利用“全民”的名义蚕食或糟蹋国有财产。从而引发哈丁教授所谓的“公地的悲剧”。[10]尽管《企业国有资产法》的出台试图构建国有企业的出资人制度，解决国有财产的出资人问题，也仅具有相对意义。相比较出资人模糊不清而言要进步许多，但无法根本解决国有财产产权问题，因为作为国有企业出资人的国资委无论作为政府机构还是作为特设事业机构均存在委托代理问题，依然存在假“全民”名义而行蚕食或糟蹋国有财产的可能性，尤其是在“全民”的代议机构人大应有地位尚未落实的情况下。同时，在国资委名义下的各类国有企业在公权力干预下变相地关联交易时有发生，其独立性备受质疑。（2）国有企业具有行政垄断倾向。无论国有企业垄断，还是私有企业垄断，均是市场经济的天敌。但由于国有企业是政府财政投资的，无论政资分离还是政企分开，国有企业都难以逃脱政府的“魔掌”。作为国有企业股东的政府也不应当彻底放任国企不管，否则就是放弃了股东的权利义务，“政企不分”才是国有企业的本性。正因为如此，国有企业与行政权力存在天然联系，也就必然容易滋生行政垄断等特权现象，从而注定了私有企业与国有企业在市场竞争中的起点不公平。国有企业弊端就是政府失灵的具体体现，尤其在中国民主法治化程度不高、行政权力缺乏有效规制的情况下更是如此。[11]因此，国有企业存在行政垄断的自主倾向，是国家所有权制度设计不合理的必然结果，而非市场竞争的规律性表现。[12]
由此可见，国有企业存在的缺陷并非简单地归咎于“政企不分”和“委托代理”等表象因素，而是国家所有权的公权力性质决定的。正如英国管理大师德鲁克曾经说过，“政府是一个永远管理不得力的股东。”正因为如此，国有企业不可能成为市场竞争领域的主要主体。在市场经济社会，国有企业主要存在于市场机制无法或难以发挥作用的领域，即存在于私人无法或难以自治的领域。
很显然，国有企业的诸多问题不是国有企业治理结构所能解决的。如果纠缠于国有企业自身，而置国家所有权神话于不顾，无疑是惹火烧身，亦是本末倒置和缘木求鱼的做法。其实，一旦实现国有企业的市场转型，则其诸多问题自然消解。因此，解决国有企业问题，当务之急是进一步完成国有企业的市场转型，合理界定国家所有权的市场边界。这是研究国有企业治理的逻辑前提，也只有在此前提下，研究国有企业治理才具有现实意义。
然而，有些学者却认为，我国已经完成了国有企业的市场转型。事实并非如此。虽然1979年到2009年，国有经济比重由90%以上降低到1/3左右，但仍达到1/3，远远高于国际水平；而且，2009年公布的中国2008年500强企业中，国有及国有控股企业共有331家，占全部企业总数的66%。[13] 此外，根据统计数据显示，中国民企虽有较大发展，但民企500强仍与中央国企不可同日而语，以2009年为例，民企500强净利润总和还不及中国移动和中国石油两家中央国企。与此形成鲜明对比的是，美国政府财产大约占全社会财产的5%，国有经济占国民经济比重不超过5%-10%，其中工业不到1%。[14]鉴于国情差异，虽非我国国企比重完全参照美国标准，但若从市场经济标准来看，也足以可见，我国国有企业虽然经历了多次改革，但尚未彻底实现市场转型，国企改革在市场竞争领域依然是“国退民进”和“还权于民”的方向。
三、市场转型下的中国国有企业治理结构
如何解决市场转型下的国有企业治理问题呢？笔者以为，不能以普通企业的公司治理结构来看待国有企业。国家所有权的公权力属性决定了国有企业的“政企不分”。在市场经济社会，即使强调国有企业的“政企分开”，也仅具有相对意义，“政企不分”才是国有企业的本性。即使美国也不例外。比如美国对有些国有企业虽然比照私有企业运作，采取租赁经营或系统工程承包方式等，但也无法改变国有企业政企不分的本质属性，如国企负责人常由总统任命，并经国会批准；国企设立、变更、解散以及国有资本经营预算等需由国会审批等。如果说我们过去鞭挞国有企业是行政的附属物，那是基于国有企业过多地进入了不该进入的市场竞争领域，发生了与民争利的现象。但对于市场转型保留下来的国有企业，国有企业的行政附属物则是国有企业存在及解决市场失灵的代价，理应不是我们鞭挞的对象。国有企业治理及其立法只有立足于此，才具有现实意义。
对于市场转型下的国有企业，虽然也存在具有国家私产性质的国有企业，但主要是作为国家公产性质的国有企业，理应作为特殊企业对待，并主要以特殊企业立法考量国有企业治理。即便具有国家私产性质的国有企业，虽然与私有企业一道可以适用《公司法》等私法规范，但在国有企业治理方面仍具有有别于私有企业治理的特殊性。这在国外尤其西方发达国家表现得较为充分。在国际上，国有企业一般以特殊企业对待，并加以立法，实行“一特一法”或“一类一法”，而非适用于普通企业立法。比如：美国的田纳西河流域管理局有专门立法、阿巴拉契亚区域开发委员会有相应的“阿巴拉契亚开发法案”等；又比如日本关于国有高速铁路有专门的立法；再比如新加坡为每个法定机构专门立法等。[15]然而在我国，国有企业长期以来却以普通企业对待，无论国有独资公司还是国家控股公司等均适用《公司法》，并以普通企业的公司治理结构解决国有企业治理问题，结果却发生了公司治理的异化，也无助于国有企业问题的解决。即使《全民所有制工业企业法》及其实施条例也已经无法适用市场条件下的国有独资企业。因此，主要以特殊企业立法面对国有企业及其治理则是我国未来的发展趋势。
相对于普通企业而言，由于国家所有权本质上是公权力，而非遵循意思自治和契约自由的私权利，导致国有企业产权主体的天然缺陷、行政垄断倾向以及公私企业市场竞争的非平等性等深层次问题，从而决定了国有企业治理的天然缺陷。在国家所有权体制内，所有者的“全民”只能通过政治机制而难以运用公司治理结构来控制和约束国家行为。同时，由于国有企业资本的不可分割性，缺乏“用脚投票”的资本市场，导致外部治理的市场环境也先天不足。[16]正因为如此，国有企业更需要公权力的制度安排，即良好的国家治理及民主法治化水平；国有企业治理追求的是一种以公权力制度安排为核心的行政型治理模式，而非一般意义上的企业型治理模式。国有企业治理的关键在于外部治理，而非内部治理，其内部治理借鉴普通企业的公司治理结构仅具有相对意义。以此价值判断，构建国有企业治理结构往往起到事倍功半的效果。
（一）外部治理
1、健全而成熟的市场经济体制
国家所有权的特权属性，决定了国有企业一直缺乏市场竞争压力。即使对于市场转型后的国有企业也是如此。长期的自然经济和计划经济体制，致使我国市场机制尚未成熟，从而进一步助长了国有企业治理的缺陷。国有企业的非市场因素尤其需要一个良好的外部市场环境，通过市场的私权利限制国家所有权的公权力，以此尽可能降低国有企业自身的弊端。
从西方国家来看，有着较为成熟的市场机制和社会中介机构，征信体系发达。在此基础上，西方国家企业外部治理又主要存在着英美模式和德日模式，两者的区别主要在于政府对市场的作用。英美模式强调市场约束的外部治理，政府更多的是从制度上来规范引导企业；德日模式则强调政府对市场经济的干预作用。英美模式的外部治理主要通过资本市场进行，德日模式的外部治理主要通过主银行制进行。[17]
我国在立足国情和国有企业特殊性的基础上，适当借鉴国外经验，进一步深化经济体制改革，完善市场机制，为国有企业提供私权利制约。主要包括如下：（1）进一步深化国企改革。既然国有企业不能成为市场经济社会的主要主体，那么国有企业比重过大就成为阻碍市场的重要因素。因此，国有企业的市场转型是构建成熟市场机制的重要条件。（2）尽可能完善产品市场的竞争机制，通过私有企业及外资企业、外国企业等形成国有企业的制约力量。但国家所有权的公权力属性决定了国有企业产品容易产生垄断性，从而决定了产品市场的竞争机制仅具有相对意义，关键还要取决于宪政国家的构建。（3）加快金融体制改革，进一步推动国有银行的产权多元化及市场化，发挥银行在企业治理中的作用。（4）进一步完善人力资源市场。但国家所有权的公权力属性决定了其仅具有相对意义，关键还取决于宪政国家的构建。（5）进一步加强社会中介机构改革，提高其民间性、独立性和自治性，加强行业自律监管，构建征信体系等。
2、积极宪政国家的构建
国家所有权的公权力属性决定了国有企业的特权，包括但不限于公共财政投入、银行信贷的非市场优惠、国有垄断利润、政府官员进入国企高管层等。[18]而这种特权必然容易滋生腐败等国有企业诟病。这是国有企业存在的孪生产物及解决市场失灵的应有代价。凡是公权力的副作用均有可能发生在国家所有权身上。因此，制衡国家所有权的关键来自对公权力制约的制度安排，国有企业需要一个良好的国家治理及民主法治化环境。除了前已述及的市场的私权利对抗国家所有权的公权力之外，还需要公权力对抗公权力，以构建积极宪政国家。[19]
面对国有企业，在借鉴国外经验的基础上，积极宪政国家主要体现如下几点：（1）为了遏制国家所有权的弊端，最有效的方法就是遵循有限政府的原则，控制国家所有权的适用范围，将之限制在国家为实现特定的政治或社会目标，而非以营利为主要目标的非市场竞争领域，实现国有企业的市场转型。此乃前已述及的国有企业治理的逻辑前提。（2）在完善以宪法为基础的法律体系基础上，对国有企业加以国家公私产区别法律适用，并主要以特殊企业理念加以国有企业立法，形成适应市场经济条件下国有企业需要的良法。（3）合理设计行政权、立法权和司法权，本着限制行政权的原则，提高人大应有的地位和保障司法独立，通过分权制衡的宪政以遏制国家所有权。具体而言，国有企业的设立、变更或终止、国有资本经营预算和国有企业利润分配等应在遵循分别所有的基础上，[20]由各级人大审批决定；构建并完善国有企业案件的公益诉讼制度，发挥司法机关在国有企业案件中的最后公正裁判功能；对由国家出资人机构任命或推荐的国企高管在遵循市场机制的基础上，按照政府官员的权力监督程序加以规制；强化新闻媒体及社会舆论对国有企业的监督，充分发挥新闻权这一无形中的“第四种权力”功能等。
（二）内部治理
长期以来，谈及国有企业内部治理，人们常常抨击政企不分、行政型治理模式、以行政命令的方式任命董事人选、监事人选以及经理层等。[21]如果其目的是为了实现国有企业的市场转型，则具有现实意义。但若忽视市场转型下的国有企业本性，则容易迷失国有企业治理方向。前已述及，国家所有权的公权力属性决定了国有企业政企不分的本性，所谓的政企分开仅具有相对意义。而事实上，这种“政企不分”又恰是国有企业治理所必需的，是公权力制度安排的考量所在。因此，国有企业治理本质上就是一种“政企不分”的行政型治理模式。国有企业治理关键在于外部治理，而非内部治理，其内部治理在借鉴普通企业的公司治理结构方面也仅具有相对意义，即便这种“借鉴”也显示出国有企业内部治理的特殊性，这也是国有企业内部治理结构建构的基础。具体来说，主要包括如下几个方面：
1、出资人制度[22]
长期以来，国有企业视为政府附属物，也即全民所有，对此一直没有明确的出资人概念及其出资人机构。由于政府的社会公共管理职能与国有企业出资人职能不分，进而将国家所有权主体抽象性的弊端进一步凸显，历史上存在过“五龙治水”或“九龙治水”等类似现象即是典型例证。随着改革开放及其市场经济体制进一步深化，国企产权多元化趋势迫切要求解决国有企业出资人问题，我国2008年颁布的《企业国有资产法》才从立法上正式明确出资人概念。《企业国有资产法》第4条和11条规定，国务院和地方政府分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益；国务院国有资产监督管理机构和地方政府设立的国有资产监督管理机构代表本级政府对国家出资企业履行出资人职责；国务院和地方政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级政府对国家出资企业履行出资人职责。
但是，国有企业出资人制度无论如何设计，均无法改变国家所有权的公权力属性。试图彻底解决国有企业“政企不分”暨国家所有权弊端，无疑陷入了国家所有权神话。其实，一旦实现国有企业市场转型、市场经济体制的建立健全和积极宪政国家的构建，国有企业的诸多问题自然消解。因此，国有企业出资人制度设计仅具有相对意义，这完全取决于一个国家或地区的自身国情、历史传统以及效率因素考量。也就不难理解国外关于国家所有权出资人制度设计并没有统一的模式，国家所有权既有统一所有，也有分别所有；既有议会行使所有权，比如英国等，也有政府行使所有权，比如美国、法国、德国等；既有设置专职出资人机构，比如英国、法国、俄罗斯、巴西等，也有不设置专职出资人机构，比如美国、德国、新加坡等。同时，也就不难理解我国《企业国有资产法》等相关法律法规的出台为何成效不大等。
从我国现有的《企业国有资产法》等相关法律法规来看，企业性国有财产实行国务院统一所有、分级管理的模式；设置国资委作为专职出资人职能机构，并作为国务院直属特设机构等。但鉴于我国地域广阔、民族众多、地区发展差异巨大以及国有企业数量众多、国有财产数量庞大等现实国情暨效率考量，结合国际经验与教训，我国企业国有资本出资人制度设计应当遵循如下原则：（1）中央与地方分别所有原则；（2）出资人职能与社会公共管理职能分离原则；（3）企业国有资本总出资人职能与具体出资人职能分离原则；（4）国有资本经营预算与出资人职能统一原则等。
以此为准则，我国企业国有资本出资人主要包括如下几点：
（1）企业国有资本总出资人由财政部门担当，并建议在财政部下设相对独立的级别较高的国有财产管理局，将财政部的企业司和金融司相关职能并入国有财产管理局，国有财产管理局再内设企业司，并根据金融企业和非金融企业分别管理。
（2）财政部不直接行使具体出资人职能，财政部国有财产管理局和从事具体经营的国家出资企业之间再设立若干国有资本控股公司或特定机构，如中央汇金投资有限责任公司、中国投资有限责任公司、诚通集团和国家开发投资公司等，从而形成财政部---国有财产管理局---若干国有资本控股公司或特定机构---若干具体经营的国家出资企业的多层次运营模式。像前已述及的财政部持有的中国工商银行股份有限公司股份应当转移给诸如中央汇金投资有限责任公司等国有资本控股公司或特定机构持有等。
（3）根据上述思路，我国国资委目前管辖的115家国家出资企业、财政部目前管辖的105家中央文化企业和中国铁路总公司、中国邮政集团公司、中国烟草总公司和金融类国家出资企业等需要进行改革与重组。一是国家出资企业需要进一步市场转型改革，市场竞争领域该放松管制的必须要放开。二是在国家出资企业市场转型改革的基础上，对上述企业重组若干国有资本控股公司或特定机构和具体经营的国家出资企业。三是在国有资本控股公司或特定机构中推行中央与地方财政部门、不同地方财政部门以及不同控股公司之间的国有资本出资人交叉持股的做法，并在具体经营的国家出资企业中除了私有资本外，推行不同控股公司之间的国有资本出资人交叉持股的做法，从而尽可能实现国有股权多元化。四是有条件的国有企业可以采取信托经营模式等。为了实现上述目标，笔者认为财政部和国资委均难以胜任、也不宜担任此项工作，笔者建议设立一个直属国务院的临时性独立改革机构“国有财产改革委员会”来担当此任，[23]从而避免各种既得利益干扰和阻碍，也有助于国企改革彻底和到位。一旦国有企业市场转型到位，该机构也予以撤销。
对于国资委而言，不再履行企业国有资本出资人职能，作为纯粹的国有财产监管机构，不仅监管企业性国有财产，还监管行政事业性国有财产和资源性国有财产，从而也解决了行政事业性国有财产和资源性国有财产监管机构设置问题，并使国资委名符其实。同时，将财政部的中央文化企业国有资产监督管理领导小组办公室职能并入国资委。国资委作为独立的政府特设直属机构，履行经济性监管功能，从而真正符合“监管”本身内涵，如同证监会、保监会和银监会等。[24]因而，笔者顺便建议，“国有资产监督管理委员会”改为“国有财产监督管理委员会”；不宜简称为“国资委”，更适合简称为“国监会”。“国监会”与人大、司法在不同的权力配置下共同监管国家出资企业。当然，“国监会”的成效还要取决于民主宪政体制的完善。随着我国国有财产市场转型到位、人大、司法等的权力制衡机制有效形成，将来也不一定非要设立“国监会”，就如同许多国家一样。但至少在我国现阶段，一旦财政部门履行企业国有资本出资人职能，“国监会”存在仍是有必要的。
2、董事会、经理层和监事会制度
从我国现有的《企业国有资产法》和《公司法》等相关法律法规规定来看，国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司设立董事会和监事会制度，但国有独资企业不设立董事会和监事会制度。对于国有独资公司，现有的法律已经明文规定通过行政命令的方式产生董事会、经理层和监事会。对于国有控股公司甚至涉及国有参股公司，虽然我国《企业国有资产法》和《公司法》等相关法律法规规定，由履行企业国有资产出资人职能的机构国资委或其授权单位向股东（大）会提出董事和监事人选，由股东（大）会选举产生；经理层由董事会聘任。但在实践中，基于国家所有权的公权力属性，国有股东行政化色彩地推荐甚至直接任免董事、监事和经理人选的现象在所难免。因此，凡是国家所有权的弊端均有可能在国有企业董事会、经理层和监事会中发生，比如损害其他股东权益尤其中小股东权益、内部人控制以及损公肥私等。而这些恰是人们经常鞭挞的对象，但却忽视了国家所有权的公权力属性。
其实，这在国外包括西方发达国家的国有企业也不例外。比如美国田纳西河领域管理局（TVA）等国有企业董事会成员就由总统提名、参议院批准等的做法。又如新加坡国有企业中就有政府官员担任董事等。但是，国外国有企业的比重普遍很低，多处于国家政治或社会目标的非市场竞争领域。即使新加坡国有企业比重相对较高，也低于私有企业比重，更何况新加坡仅是一个城市国家，尚不具有普遍性。更为重要的是，西方国家以及新兴经济发展国家市场化程度普遍较高、宪政体制普遍比较健全。从而把国有企业的弊端尽可能降低到最低限度。而这恰是处于社会转型时期的中国所缺乏的。因此，对于中国而言，不是鞭挞国有企业行政型治理模式的问题，而恰是我国国有企业治理的逻辑前提的缺位以及国有企业外部治理环境的不足。
鉴于此，解决中国国有企业内部治理问题，除了前已述及的国有企业治理的逻辑前提和外部治理环境外，我们不应苛求国有股东如同其他普通股东一样，关键在于制约国家所有权的公权力属性，同时相对意义上改善国企内部治理结构。具体包括如下几个方面：
（1）从宪政高度妥善处理好企业党委会与董事会、监事会和经理层的关系，理顺国有企业与纳税人的关系，取消企业行政级别，实现相对意义上的政企分开。
（2）从董事会、监事会和经理层产生来看。首先，我国适当借鉴新加坡、法国和芬兰等国的经验，推行国有企业职业经理人市场，面向国内外网络精英人士担任国有企业董事、监事和经理等。虽然其产生方式具有行政色彩，但人才选择渠道则推行市场化和职业化。比如法国董事会实行“三方代表制”原则，即国家代表、职工代表、专家代表，各占1/3。为做好董事会的提名工作，国家参股局按照职业化的原则建立了董事人才库。又比如芬兰国有和国有控股公司的董事都是从社会上选派或提名代表进入董事会的，可以是专职董事，也可以是兼职独立董事。[25]其次，对国有股东推荐或任命的董事、监事人选以及董事会聘任的经理层除了遵循《公司法》等相关私法的一般规则，即力求实现私法领域的公私所有权一体化平等保护外，关键通过国有企业的外部治理环境，即通过市场的公民权利和积极宪政国家加以制衡国家所有权。对此，国外诸多经验值得我国借鉴。比如美国田纳西河领域管理局（TVA）等国有企业董事会成员由总统提名，但必须得到参议院批准等的做法。对于我国国有企业由国有股东推荐或任命的董事会成员，根据“分别所有、分别管理”的原则，由出资人机构报请所在政府，并由政府报请所在人大常委会批准。同样，对于我国国有企业由国有股东推荐或任命的监事会成员和经理层，也要由相应的公权制约机制。再次，对于国有独资企业，在条件成熟时，尽可能改制为国有独资公司或国有控股公司，建立董事会和监事会制度，相对改善企业治理结构。
（3）从董事会、监事会和经理层组成及其他制度来看。首先，从董事会来看，具体包括如下几点：①针对国有企业，尤其要推行外部董事及独立董事制度，拓宽外部董事及独立董事的选择渠道，提高董事素质，明确其职责权限，提高其履责能力，加强对其的考核评价。②健全职工董事制度，尤其要完善职工董事履责的制度保障。德国的经验值得我国借鉴。③借鉴美国等国家董事会中各专门委员会的做法和经验，加强董事会各专门委员会建设，比如决策委员会、执行委员会、审计委员会、提名委员会、薪酬委员会等，尤其要通过审计委员会强化对企业的监督，以配合企业监事会。同时，要细化各专门委员会的职权、职责及其履责程序，提高董事会的决策能力。
其次，从经理层来看，广义上的经理层包括经理、副经理以及“四总”（即总会计师、总经济师、总工程师和总法律顾问）。[26]具体包括如下几点：①从体制上进一步突破企业用人制度，基于人性的视角确立“经理内阁制”，避免内耗。②建立健全“四总”制度，在我国当前尤其要加强企业总法律顾问制度建设。③我国可以适当借鉴韩国的经营评价委员会和新加坡对淡马锡公司的考核经验等，改变传统思维，通过人力资本产权理论、企业家市场竞争理论和公司价值理论等设计和构建国有企业经理层的薪酬激励机制。并借鉴国外一些国家以经济增加值（EVA）为核心的业绩考核制度，引入经济增加值考核指标体系，改革和完善经理层年薪制度。
再次，从监事会来看，具体包括如下几点：①我国既不要简单照搬德国的双重委员会的做法，也不要简单照搬美国、英国的不设监事会的做法，而是在我国现有的基础上，既要借鉴美国的独立董事制度和董事会各专门委员会制度，实现监事会功能的互补，以弥补我国监事会制度的不足；也要借鉴德国的银行代表监事制度。②针对国有企业，尤其要推行外派监事制度建设。③借鉴德国的做法，扩大债权人尤其银行在监事会中的比例，实行主银行监督制度，提高监事的监督激励动机。但不宜扩大职工监事比例，否则陷入监事被董事会和经理层牵制的现象。④为监事会履职完善制度保障。对于国有独资企业和国有独资公司，建立监事会及监事对出资人机构的直接汇报制度；对于国有控股公司，建立监事会及监事对股东（大）会的直接汇报制度，其中国有股东必须参加。
四、结语
基于国家所有权的公权力属性，决定了国有企业治理存在着诸多缺陷，而非简单地归咎于“政企不分”和“委托代理”等因素。国有企业治理的逻辑前提在于完成国有企业的市场转型，合理界定国家所有权市场边界。国有企业治理追求的目标不是简单照搬普通企业公司治理结构，而主要是以特殊企业立法考量的以公权力制度安排为核心的行政型治理模式，即良好的国家治理及民主法治化水平。国有企业治理关键在于外部治理，而非内部治理，其内部治理结构借鉴普通商事企业公司治理结构仅具有相对意义。对于处于社会转型时期的中国而言，决定了国有企业治理实践必将推动市场与国家的全方位改革。这种实践不仅有助于国家所有权暨国有企业的市场转型及合理定位，而且也有助于国家公权力改革。
李昌庚，男，1971年11月出生，江苏省扬州人，中国人民大学法学博士，南京晓庄学院社会发展学院教授，美国密歇根州立大学访问学者，中国人民大学经济法学研究中心兼职研究员，南京师范大学法学院研究员。研究方向：经济法、国有财产暨国有企业法、社会转型与社会冲突等。
【注释】
[1]漆多俊主编：《经济法学》，高等教育出版社2003年版，第274页。
[2]史际春：《国有企业法论》，中国法制出版社1997年版，第10-18页。
[3]世界银行编：《官办企业问题研究：国有企业改革的经济学和政治学》，中国财政经济出版社1997年版，第21页。
[4]林毅夫、蔡昉、李周：《国有企业改革的核心是创造竞争的环境》，载《改革》1995年第3期。
[5]民法学界关于所有权的分类一直存有争议，尤其《物权法》起草当中，国家所有权和集体所有权概念是否有存在的必要，也一直颇受学界质疑。笔者以前论文也提及此问题。国家所有权公权力性质的不变，决定了无论概念是否转换就本文而言仅具有形式意义，不影响本文的论证。
[6][美]克里斯特曼：《财产的神话---走向平等主义的所有权理论》，张绍宗译，广西师范大学出版社2004年版，第39－40页。
[7]所谓国家公产，是指国家所拥有的不以营利为目的，不可自由处分，直接供社会公众使用并提供服务的一般适用公法规范的特别财产。比如国家机关办公用品、公立学校、医院、道路、河流、特殊国有企业等。所谓国家私产，是指国家所拥有的除国家公产以外的以营利为目的，可自由处分，能够满足类似于私人的私的需求，主要适用私法规范的国有财产。比如用于收益使用的国有房屋、土地、森林；国家在一般商业性企业中的股份、债券；知识产权、渔业权、采矿权等。国家公私产分类起源于罗马法，后被法国所集大成，目前世界上多数国家和地区一般均有国家公私产或类似划分及其区别法律适用。比如法国、德国、意大利、西班牙、墨西哥、阿根廷、委内瑞拉、智利、危地马拉、多米尼加、俄罗斯、蒙古、日本、韩国以及我国台湾地区等。这种分类并非追求国家所有权和私人所有权同等看待，而是意在限制国家所有权。
[8]王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年版，“前言”部分第1-2页。
[9]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第382页。
[10]Garrett Hardin：The Tragedy of the Commons，Science，1968，P162。
[11]李昌庚：《金融危机视野下经济法价值拷辨----以国有企业为例的实证分析》，载《政治与法律》2010年第6期。
[12]私有企业的垄断多是市场竞争的经济规律性表现，往往通过市场机制、国家作用及法律手段得以消解。而国有企业的垄断则不然，尤其在民主法治化水平不高的情况下。因此，反国有垄断难上加难。
[13]参见曲伟：《60年发展：中国创造震惊世界的奇迹》，载《光明日报》2009年10月30日版。
[14]李松森：《中央与地方国有资产产权关系研究》，人民出版社2006年12月版，第185页。
[15]法定机构是新加坡政府设立的特殊国有企业。
[16]参见毛程连等著：《国有企业的性质与中国国有企业改革的分析》，中国财政经济出版社2008年版，第69页。
[17]参见杨瑞龙主编：《国有企业治理结构创新的经济学分析》，中国人民大学出版社2001年版，第253页。
[18]许多国家国有企业的董事会和监事会均有政府官员介入，甚至由政府直接任命，比如新加坡、美国等。
[19]积极宪政国家相对于消极宪政国家而言，消极宪政国家对应着实行宪政的“夜警国家”，积极宪政国家对应着实行宪政的“经济国家”，即国家在市场经济社会中并非充当“守夜人”角色，还适度地主动出击，以避免或降低市场失灵，同时对国家作用予以有效法律规制。
[20]包括国有企业在内的国有财产在中央与地方之间关系方面有“统一所有说”和“分别所有（或分级所有）说”。世界上多数国家采取“分别所有”原则，而我国目前仍采取“统一所有”原则。
[21]参见李维安等：《现代公司治理研究》，中国人民大学出版社2002年版，第222页。
[22]本部分内容参见李昌庚：《企业国有资本出资人：国际经验与中国选择》。
[23]参见李昌庚：《国有财产法原理研究---迈向法治的公共财产》，中国社会科学出版社2011年版，第191页。
[24]此时，国资委就不会一味地说国有企业好话了，而会真正履行国资监管功能，勇于揭露国企阴暗面。这有助于国企改革和国企治理等。
[25]王冀宁、朱玲：《美英法德日芬的国有资产管理体制的国际比较》，载《求索》2007年第6期。
[26]当然，并非所有的国有企业均有“四总”，要根据企业的性质而定。
