于林洋:广告荐证连带责任的证成与反思

选择字号:   本文共阅读 326 次 更新时间:2013-06-18 20:48:48

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于林洋  

  

  【摘要】学界关于广告荐证侵权责任性质的认识存在较大分歧,其中“连带责任说”作为主流观点为我国立法所确认,而“按份责任说”也具有一定的代表性。实际上,广告荐证侵权具有共同侵权的特征,广告荐证“连带责任说”具有充分的理论依据。相反,对广告荐证侵权适用按份责任则很难找到契合的理论支撑。尽管如此,广告荐证侵权的特殊性决定了对主观过错较小或原因力较小的广告荐证者适用连带责任仍然缺乏法律上的正当性。为避免使最终责任份额较小的广告荐证者承担全部赔偿责任而面临不能全部受偿风险的不公平情形的发生,应将有限连带责任引入广告荐证责任领域。

  【关键词】广告荐证连带责任;按份责任;过错;原因力;有限连带责任

  

  广告荐证[1]责任是指广告荐证者在广告中进行虚假荐证致人损害所承担的损害赔偿责任。[2]我国学界对于广告荐证责任系侵权责任基本上并无争议,然而究其为何种性质的侵权责任却众说纷纭。目前,“连带责任说”作为主流观点为我国立法所确认,尽管如此,学界对于广告荐证责任性质的认识仍然存在较大分歧,其中“按份责任说”具有一定的代表性,这也在某种程度上反映了广告荐证责任的复杂性。近年来,对广告荐证法律规制较为规范的美国与我国台湾地区在广告荐证责任的“连带性”方面出现了新的变化,主要表现为前者区分广告荐证者的不同过错,后者区分广告荐证的不同主体而适用不同性质的连带责任。值得思考的是,对于虚假荐证这样一种受广告主之托在广告中以自己的名义当众为其宣传的特殊侵权行为,适用连带责任是否具有充分的法理依据?广告荐证责任是否具有按份责任的适用空间?广告荐证连带责任是否具有过错区分与主体区分的必要性?如何构建我国的广告荐证连带责任?本文拟对上述问题进行研究。

  

  一、广告荐证连带责任的法理证成

  

  (一)广告荐证责任的“连带性”

  对于广告荐证侵权责任的性质,学界的主流观点认为其是一种连带责任,[3]并为我国立法所确认。例如,《广告法》第38条第3款规定,社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。《食品安全法》第55条也有类似规定。广告荐证侵权责任的性质归根到底是由广告荐证侵权行为自身的特征决定的。笔者赞同“连带责任说”,并认为对广告荐证侵权适用连带责任具有充分的法理依据,主要体现在以下三个方面。

  1.共同侵权论。一般认为,连带责任的行为基础系“共同侵权论”,因此,判断广告荐证责任是否属于连带责任,关键在于判断广告荐证行为与其他主体的广告行为是否构成共同侵权。较之单独侵权行为而言,共同侵权的核心要素在于“共同”,而对于如何界定“共同”,学界主要有“主观过错说”、“客观行为说”与“主客观折衷说”三种观点。[4]由于强调对受害人的保护已成为当代各国侵权法学说和立法普遍坚持的立场,笔者主张“主客观折衷说”,并采“关联共同”的判断标准,既考虑多个行为人主观上是否具有关联共同性,即行为人之间是否具有共同故意,也考虑数个行为在客观上是否具有关联共同性,即各行为是否造成统一和不可分割的损害结果,或均为损害发生的不可或缺的共同原因。[5]如果行为人之间具有共同故意,或者虽然不具有共同故意,但各行为均为损害发生的不可或缺的共同原因,则构成共同侵权。

  以广告荐证者的主观状态为标准,可以将虚假荐证分为故意与过失两种类型。广告荐证者明知广告内容虚假而仍然进行荐证,希望或者放任虚假荐证损害结果发生的,为故意型虚假荐证,主要包括以下两种情况。其一,广告荐证者与广告主相互串通,形成进行虚假广告的意思联络,二者的主观状态均为直接故意,存在共同过错,形成主观的关联共同。实践中这种情况虽不多见,但也不能否认其存在的可能性。其二,广告荐证者未与广告主串通,但其明知广告内容虚假却仍然进行荐证,此时广告主的主观状态仍为直接故意,广告荐证者则属间接故意。在上述情况下,依据主观的关联共同标准,认定广告荐证者与广告主之间存在共同故意而构成共同侵权并不困难。如果广告荐证者应知广告内容虚假,但由于存在疏忽或者懈怠而不知并进行荐证,则为过失型虚假荐证。此时,广告主的主观状态仍属故意。对于一方存在故意而另一方存在过失的情形能否构成共同侵权,有学者认为,原则上共同过错是指共同故意或共同过失。故意和过失的结合,行为人既没有共同的意思联络,也很难形成共同的可预见性,所以一般不构成共同侵权。[6]也有学者对此持反对意见,认为共同过错“不妨有为故意有为过失”[7]的情形。所谓“均须有故意或过失”,并不限于有故意者须一律有故意,有过失者须一律有过失,有故意者与有过失者夹杂其间,亦无不可。[8]因此,共同侵权中的“共同”包括故意行为与过失行为相结合。[9]就广告荐证而言,有学者认为,广告主的故意与广告荐证者的过失相结合的形态,就原因力而言,很难说得清二者的行为何者对消费者的损害具有更强的原因力,二者行为的相互结合造成消费者的损害,从损害后果上来看,无法分割各行为分别造成的损害份额。依据“客观的关联共同”标准,应认定为共同侵权。[10]

  笔者认为,广告主的故意行为与广告荐证者的过失行为之所以构成“客观的关联共同”,根本原因在于各行为造成消费者统一和不可分割的损害结果,“在客观上为被害人所生损害的共同原因”。[11]具体而言,虚假荐证与其他虚假广告行为侵害的对象均为因购买广告商品或者接受服务而造成损害的消费者的合法权益,损害结果具有统一性与不可分割性,符合共同侵权“结果统一性”的特征。同时,因为广告侵权行为具有天生的“共同性”—广告侵权离不开广告主从事虚假广告的行为、广告经营者设计、制作虚假广告的行为、广告发布者发布虚假广告的行为以及广告荐证者进行虚假荐证的行为,所以虚假荐证与其他虚假广告行为在客观上直接结合,构成消费者权益受损的共同原因,具有原因力方面的“共同性”。

  可见,依据关联共同理论,广告荐证侵权符合共同侵权的构成要件,将广告荐证责任界定为连带责任具有“关联共同说”的理论基础。当然,这仅仅是一种理论上的责任证成方式。我国判断共同侵权行为的司法标准为“意思联络说”兼“行为结合说”。[12]虽然“直接结合说”因其较为抽象、可操作性不强等问题而饱受学界诟病,但其认定共同侵权的理论依据与“客观关联共同说”实际上具有异曲同工之效。因此,笔者再依据现行的司法标准对广告荐证责任的性质进行论证。值得一提的是,对于广告荐证者与广告主之间存在意思联络的广告侵权行为,只要导致同一个损害结果,即可认定为共同侵权,对于这一点无论是依据“主观关联共同说”还是依据现行司法标准的“意思联络说”都无疑义。所以,我们这里讨论的是无意思联络的广告侵权行为。众所周知,广告是一种需要多方共同合作才能完成的具有典型结合特征的行为,这意味着广告侵权也具有典型的“结合性”,即广告侵权需要广告主、广告经营者、广告发布者以及广告荐证者违法行为的合力才能完成。广告荐证与其他广告行为之间具有相当紧密的结合性,成为广告侵权的共同诱因,并凝结为一个共同的加害行为,我们很难区分虚假广告违法诸行为对于损害结果发生的各自原因力及其具体加害部分,广告荐证侵权属于现行司法标准要求的“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的情形,构成共同侵权。因此,将广告荐证责任界定为连带责任也具有“直接结合说”的理论基础。

  2.帮助侵权论。如前所述,广告荐证行为“共同侵权”的特征决定了广告荐证责任的连带性。不仅如此,我们还可以从“帮助侵权论”中找到对广告荐证侵权适用连带责任的依据。我国《侵权责任法》第9条规定,教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第148条也有类似规定。就广告侵权而言,广告荐证者的虚假荐证事实上提高了虚假广告的可信度,在很大程度上增加了消费者购买产品的意愿,使得广告主的欺诈行为容易实现,从而显著并合乎规律地提高了消费者损害结果发生或扩大的可能性。因此,一旦发生虚假广告侵权行为,从客观上说,广告荐证便成为广告主实施广告欺诈的帮助行为,构成共同侵权。值得一提的是,依据“帮助侵权论”来追究广告荐证者的连带责任,日本可谓是这方面的典范。日本虽然没有制定专门规制广告荐证的法律法规,但在司法实践中法官可以依据《日本民法典》第719条第2款关于“帮助者也视为共同侵权行为人”的规定,将广告荐证者的虚假荐证行为界定为广告主广告欺诈行为的帮助行为,并认定其构成共同侵权从而适用连带责任。[13]

  3.法定论。此外,我们还可以从现行法律规定本身来为广告荐证侵权适用连带责任寻找依据。如前所述,关于广告荐证责任的性质,我国相关立法均采“连带责任说”。也就是说,使广告荐证者承担虚假荐证的连带责任具有明确的法律依据。就连带责任而言,除了依据“共同侵权论”或“帮助侵权论”而使加害人承担连带责任之外,“法律还对某些特殊情况下的连带责任作出规定,此种情况下,可以依据法律或司法解释的相关规定直接认定行为人的连带责任,无需以共同故意或者行为关联的标准来进行检验。”[14]《广告法》第38条第3款及《食品安全法》第55条规定的广告荐证连带责任即属于上述连带责任的情形,是法律在特殊情况下对连带责任的规定。[15]实际上,广告荐证责任是无需以法律直接规定其“连带性”的这样一种责任,因为我们可以很容易地找到广告荐证“共同侵权论”或“帮助侵权论”的理论基础。

  (二)与广告荐证“按份责任说”商榷

  虽然无论是依据“共同侵权论”,还是“帮助侵权论”,抑或是“法定论”,对广告荐证侵权适用连带责任并不缺乏理论依据,但仍有不少学者主张广告荐证“按份责任说”,认为广告荐证者与生产经营者之间一般缺乏主观上的共谋,也不存在共同过失,对于损害后果而言,前者的荐证行为只是为后者的缺陷产品造成损害创造条件,其本身并不直接导致损害的发生,双方行为的结合具有偶然性,属于间接结合,不构成共同侵权。因此,广告荐证责任宜为按份责任,责任大小宜根据荐证行为对损害发生的原因力及过错大小而定。[16]

  笔者认为上述观点值得商榷。第一,实践中广告荐证者与广告主相互串通形成虚假广告意思联络的情形固然并不多见,但也不能否认其存在的可能性。尤其是在我国虚假广告依然泛滥的当下,关注“共谋型”广告侵权更具有重要的现实意义。显然,如果二者之间存在主观上的意思联络,则构成共同侵权。第二,虚假广告是广告主进行欺诈的工具,广告荐证确实为广告侵权创造了条件,但这并不意味着广告荐证本身不会导致损害的发生,因为广告荐证者与消费者之间存在信赖关系,虚假荐证直接侵害了消费者的信赖利益。当然,此种侵害要发生法律意义上的侵权效果,必须通过消费者的具体权益受损才能完成,此时消费者的信赖利益与具体权益发生契合。因此,我们不能得出广告荐证并不直接导致损害发生的结论,而实际上有相当部分的虚假荐证可以直接导致损害结果的发生。同时,就虚假广告侵权而言,广告荐证行为与其他主体行为的结合也并非偶然,广告诸行为之间具有相当紧密的结合性,这是由广告自身的特征所决定的。因此,广告荐证侵权具有共同侵权的特征。

  而就按份责任本身而言,在侵权法领域,数个行为人承担按份责任的基础,在于数人的行为对于同一个损害的发生都具有原因力,但没有共同故意或者共同过失,也不具有客观的关联共同,因而成立无意思联络的数人侵权行为。简言之,承担按份责任须不构成共同侵权。[17]较之共同侵权行为而言,无意思联络的数人侵权行为的显著特征有三。其一,各行为人之间不存在主观上的意思联络,不会预见到自己的行为与他人的行为结合在一起,更不会预见到这种结合还会对他人造成损害。[18]其二,各行为人所实施的行为是分别进行的,同时其造成的损害结果是可以分割的。其三,虽然各行为人之间的行为有一定的关联性,但并不构成引起损害发生的统一原因,各行为对损害结果的发生分别产生作用。[19]需要指出的是,伴随着共同侵权制度适用范围的不断拓展,一些国家和地区对共同侵权逐渐采用“客观说”,将部分原属于分别侵权范畴的无意思联络的数人侵权纳入共同侵权的范畴,“共同”与“分别”的区别越来越模糊。[20]就虚假广告侵权而言,即使各主体之间不存在主观上的意思联络,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2013年第1期

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