非常高兴到山东大学法学院跟我们的本科生、硕士生同学们一起谈当代宪法理念与宪法学发展趋势的问题。我听说昨天周叶中老师给你们做了有关宪法革命的演讲。我也看过周老师写的这方面的文章，基本赞同对宪法理念与革命问题的论述，但并不赞成用宪法“改革”或宪法“革命”的表述。在我看来，宪法是革命以后的产物，同时又是防止革命的基本规则，如果宪法经常处于革命或改革的过程之中，或成为实现改革的工具的话，整个社会的基本价值体系就会处于不确定状态。当然，周老师谈这个问题时，有具体的概念表述与内涵，基本价值追求是在法治社会中确立宪法的权威这样一个命题。今天我想讲的是社会变革时期宪法理念与当代宪法学总体上呈现出的发展趋势问题。在座的同学们中可能有宪法专业的同学，但也有很多其他专业的同学，我想在宪法学知识的专业性与大众化之间的话语中说明我对上述问题的基本认识与思考。
大家都学过宪法，所谓的宪法学实际上就是一种研究宪法现象的科学的知识体系。这个知识体系，首先体现的是人们对宪法或宪政理想的追求、期待和它的梦想。我们学习了很多宪法学理论，其实宪法学价值虽然表现为一种学说，一种理论或模式，表现出知识的力量，但它的背后可能隐含着很多些价值和事实的问题，因此我们把宪法学定位于一种研究、分析宪法现象的知识体系，而且这种体系它不是一种社会的某一个阶级或某一个政党所选择的而是一种社会主体依据理念所选择的科学的知识体系。而这种科学知识体系就是一种中立的知识体系，它不能用这种理论为某一个特定阶级或阶层服务，它应该是面向社会的，满足社会成员实现宪政的理想，因此所谓宪法学具有这样一种科学性与中立性的性质，而且带有一定的保守性，这种保守性并不是说宪法是封闭的体系的，而是说它是开放的体系，但它建立的知识体系应该保持它作为一个科学体系或知识体系应该具有的基本属性。所以我在给学生讲课时，首先讲什么是宪法，其次讲什么是宪法学，然后讲宪法学到底给我们人类带来什么，给我们即将走上社会的同学们的未来带来什么。
我不知道山东大学的情况，我们人大法学院过去有一种现象，研究生选择专业时多数同学感兴趣的专业是民商法、经济法，特别是国际经济法等，你看国际法占了很多优势，一是经济，二是法、三是国际，三个最时髦的词汇加在一起形成人们羡慕的国际经济法。但是大家看到人大学生这几年报考博士研究生、硕士研究生时这种观念已经发生了变化：选择宪法或行政法专业的同学越来越多。有一次面试的时候，我问过一名同学：你为什么选择这个宪法专业？你的学习成绩不是全班前五名吗？你必须说实话，是怕考不上呢还是确实认为这个宪法学对你有吸引力？他说，他认真地思考了，觉得宪法学可能是一门入门容易但是真正要深造或研究的话非常难的一门学科。因为学习和研究宪必须具有一种非常丰富的知识，宪法学要研究一个国家的最根本制度，最大的国体问题、政体问题等，同时也要研究最微观的问题：人的尊严、人的价值、人的追求、人的隐私，没有一个学科像它的研究领域一样包含着这么广泛的内容。另外，这名同学还提到，他认为宪法学本质上是研究人的问题。我说，你这个认识是非常正确的，宪法学的出发点、它的归属点就是人，是研究人怎样成为一个有体面的、有尊严地生活的学问，人们可以选择各种不同的生活方式，你可以过没有尊严的生活，但是在法治社会里你要过体面的生活，你必须按照宪法来安排你的生活，把宪法作为你的基本的生活方式，因此在这一点上，宪法学是一种人学、是一门探讨或研究人的价值的学科。
另外，学过宪法学的同学可能都知道，宪法学是一门越学越觉得自己是无知的一种学科，你越深入的学习就越觉得自己的很多想法是很幼稚的，是很无知的。知道了这种无知以后，你在宪法学这样的知识海洋里探究各种价值与事实，并在两者的徘徊中逐步领会宪法价值。因此宪法学知识的海洋同时是你的一个价值海洋；在这个知识海洋里你可以找到一个人的最基本的问题：人为什么生存？什么样的生存状态是富有价值的？所以我想谈具体问题之前，讨论分析宪法学的基本认识方法与态度问题。首先，有些人认为宪法学与政治学是一样的，无非就是研究国家权力或政治需求，都是原则性的规则，我想这是对宪法学的误解。他只看到过去宪法学的历史发展过程中与政治世界浑然一体情况，没有看到随着法治的发展，宪法学从政治学中独立出来，成为一门独立的知识体系的现状。我们谈论宪法问题时，有一个观念需要改变，应该从法的角度来谈宪法问题、宪法学的问题，不要仅仅从政治或政治学的角度来谈宪法学问题；同样的一个问题，政治学角度和宪法学的角度是不一样的，有什么不同呢？宪法学谈论宪法问题是从宪法是法这样一个基本的命题出发的，我们谈论的是法律问题。有些同学或有些新闻记者经常讲这样一个提法，我不知道同学们是否同意，说“宪法也是法”，刚才王德志老师介绍说我是韩大元，如果说韩大元也是人，这个“也”字意味着什么呢，为什么不说“刑法也是法或民法也是法”，谈到宪法时加个“也”字呢？这是因为对宪法的法律属性缺乏认识，没有把宪法问题当作一个法律问题，而是当作一个政治问题来看。
第二个命题我们的同学可能不太注意，我们一般讲“宪法首先是法”，我觉得这个命题也不是很严谨的。宪法本质上就是法，所以所有的宪法问题都要从法的角度来思考，这样回归到宪法的一个本体问题和宪法的基本价值问题，所以我谈宪法理念与当代宪法学的发展趋势时，也要注意从法的角度分析问题，并把宪法与宪法学发展放在社会变革的基本背景中认识和考察。这里我首先对这个题目做一个解释。宪法理念是指宪法从政治宪法---经济宪法---文化宪法发展为以文化相对主义为基本内涵的价值综合体，它如何成为人类共同的社会方式与规则，分析的基本背景是：在社会变革中宪法理念发生变化的原因与形式。题目中的“当代”，指的是20世纪90年代以后到现在为止在世界范围内发生过的或正在发生的一种宪法学知识领域里边新的一些变化。这个发展中有些已经是呈现出的一种趋势，有些是正在变化过程中的一种趋势。由于时间关系，我想重点介绍社会变革给宪法学发展带来的新课题与发展趋势，并在宪法学的发展趋势中说明宪法理念的变化。
在谈论这个宪法理念与当代宪法学的发展趋势以前，我想首先向同学们介绍一下今年的一月份在智利首都圣地亚哥举行的第六届世界宪法大会上讨论的一些问题。因为我们谈论当代宪法学发展趋势时，必须要考虑世界的宪法学家们目前思考哪些问题。世界宪法大会是世界宪法学会召开的国际性的学术讨论会，每四年世界上最有名的宪法学家们聚集在一起讨论、研究、探讨世界共同面临的宪法问题。第六届宪法学大会讨论的问题大概有12个方面的问题，它这个题目就是：“宪政：老概念新世界。”
宪政是个老概念，但它面对的是个新世界，在新的世界里边，宪政怎样既保持它原有的价值体系，并在一种新的国际环境下进一步发展、完善它的价值体系，他们讨论的问题主要有：
第一个问题是宪政国家的基本标准是什么，什么叫宪政国家。我们谈论很多宪政，那么到底什么是宪政国家呢？什么是宪法国家？什么是法治国家？有没有一种人们所遵循的一个基本的标准。
第二个问题，他们谈论了一下人权和私法的关系，就是私人的“私”，人权的效力在私法领域里到底发挥什么作用。
第三个讨论的是在宪政框架里如何保护少数人的利益。我想这个问题也是我们中国宪法学者所关注的问题，大家在课堂里学了宪法是民主价值的体现，而现代民主从过去的多数人的利益的保护已经逐步转向如何在多数人的统治下，保护少数人的利益。宪政的一个关注点不能只停留在如何保护多数人而是应该转向如何保护少数人。它的一个最大的制度创新和进展就是在世界范围里如何建立和不断完善宪法诉讼制度。大家知道宪法诉讼制度的本质就是：一是控制一种立法权；第二是保护多数人统治下的少数人利益。大家知道法律是国会制定的，但是国会制定的法律是不是都是一种合宪、合理呢？当国会制定的法律缺乏理性的时候，我们用什么样的制度来纠正它？在国会的这样一个程序上，只要是半数以上的国会议员投票，不管你承认还是不承认，这个法律都顺利通过了，就有了一种形式上的合法性，但是法律中的确存在一些非理性。由于党派之间的关系，包括议员的利益的一种非理性的选择，国会通过的法律中就包含着一些非理性，按照一般的法制形成程序我们很难纠正，怎么办？就是建立宪法诉讼制度，对国会制定的法律如果你有异议，认为不合理，可以通过宪法诉讼提起你的救济要求，由宪法法院或宪法委员会或者美国式的最高法院对国会制定的法律的理性做出判断，判断的尺度和标准是什么呢？就是把宪法作为一个尺度进行判断。这就是说，法定的违宪审查机关对你提出的是否违宪的请求进行审查后，可以宣布：国会制定的法律是违宪的，那么就保护了少数人的利益。因此现在世界范围里谈论宪政概念的时候，实际上价值的内涵已经发生了变化，它不在关心或者不再过分的追求多数人利益怎么保护的问题，而是怎样通过宪法这样一种机制在宪法的关怀下，使每个人特别是少数人利益和它的尊严、它的一种理性的判断得到维护。
第四个讨论的问题就是社会和经济权利。世界宪法大会讨论这个问题的背景就是，大家都知道的，我们现在的人间体系从自由权已经逐步向社会权并重的方向发展，也就是说过去人类主要是在自由权世界里生活着。但是现在光靠自由权人还不能充分享有一个自由，它必须把这个权利的范围扩大到社会权。我们一方面需要社会权，另一方面我们也需要付出一种代价，什么代价呢？社会权的发展实际上是你把这个“恐怖的国家”请进到你这个生活圈子里来，而国家权力始终是具有二重性的，既能保护你的社会经济权利，同时也可能给你的自由、尊严带来一些侵害，所以怎样在社会权领域中既享受国家给我带来的一些利益，同时也要严格控制国家权力对你的侵害；因为自由权领域是绝对排斥国家的，不需要国家的干预，但是社会权领里特别是比如受教育权，劳动权，社会保障权等必须依靠国家的干预。如果没有国家提供的帮助，那么你的权利就无法实现，国际社会的宪法学者们关注自由权和社会权之间怎样寻求一个合理平衡的问题。
第五个讨论就是宪法制定的国际环境的问题。大家知道，制宪权是一个国家建立宪法的一个基础，任何一个国家的宪法都是通过制宪权来制定的，那么你的制宪权是不是具有最高的一种权威呢？在进入20世纪特别是90年代以后的国际社会里，一个国家行使的制宪权受到国际的环境的制约，表现出相对化趋势，就是你制定什么样的宪法不仅仅是主权国家自己的选择，而是要充分考虑国际社会的一种国际环境的影响。包括宪政制度上最强调议会主权的英国，它也不得不为了国家的利益加入到欧共体，不得不接受欧共体的一些规则，它不得不接受欧洲人权法院做出的判决，就是说，它由自我的一种绝对主权表现为相对主权。还有一个讨论的问题呢，后面我就不作说明啦，法治和移民的关系问题。宪法审查的一种多样化的社会基础的问题，就是为什么先考察它的多样化呢？它有什么样的社会基础？不成文宪法的历史地位问题？因为英国的学术界有人已经提出制定成文宪法的问题，这个世界上真正具有不成文宪法的国家是不多的，像以色列和英国，这几个国家，但英国从1998年制定《人权法案》以后，明显已经看出来它有一个向成文宪法方向发展趋势。所以，我问过同学们，英国宪法的特点是什么？如果你说它是不成文宪法，这个答案是不准确的，英国宪法应该是成文宪法和不成文宪法的一种混合体，其中原有的不成文宪法因素占多数，是主要的地位，但现在这种状况正在发生变化，所以在国际化背景下应对不成文宪法也作一个新的评价，等等。
通过这个第六届世界宪法大会这个讨论的情况来，我们可以看出这样一个基本的一种发展趋势：第一，宪法问题从一个国家的主权问题，逐渐成为一个国际社会的带有国际性的问题；第二，国际社会正在面临着很多一些问题，都表现为或者说主要表现为宪法问题；第三，世界各国的宪法理念或理论都发生了深刻变化。下边我做几点说明：
一．我觉得从总体上看，当代宪法理念与宪法学的发展趋势首先表现在，宪法学在规范性和经验性的统一中，寻求学科的发展。宪法学大家都清楚宪法学规范性问题，它是一种价值的表述，它所探讨的是宪法学应当是什么的问题，通过对各种不同的宪法现象的描述和解释，我们要寻找一个理想的宪法世界和现实的宪法世界之间的一种价值的联系，这就是我们通过宪法学的规范性而做出的一种判断。而宪法学的经验性，经验性指的是什么呢？宪法的存在的事实状况和评价标准。宪法在客观上到底是以什么状态来存在？它是一种什么事实的关系？我们应该怎么评价它？这就是宪法学的经验性问题，那么它的目的就是为了分析实际生活中存在的一种宪法真实的一种状况。关于宪法学的规范性和经验性问题，有的同学听起来可能不是很好理解。我想宪法学和其他学科的一个最大的区别就在于我们是在价值和事实的冲突和矛盾、理想和现实的冲突和矛盾、原则和实践的冲突和矛盾当中发展宪法学的。所以，宪法学知识体系中，我们有时候看到的是一种经验性的东西，看到的是矛盾事实和矛盾状态。如果你的认识只是停留在宪法学的这个经验性的层面上的话，那么你有可能盲目地认定某一种宪法事实的合理性，这样一种现实中存在的一些制度和这种状况是否是理性的，光靠现实的体验是很难判断的，所以我们需要把宪法现实中存在的问题提高到宪法的一种所谓的规范性层面进行分析，这个规范是怎么规定的？如果我们的认识只停留在规范的层面，停留在一种价值表示的话，那么你的价值的表示和实际的生活之间是有距离的，因此宪法学既不能停留在规范性的层面上，也不能仅仅停留在一种经验性的层面上，我想应该把规范性和现实性结合起来寻求宪法学知识体系的规则，这也是世界各国目前在发展宪法学当中普遍重视的问题。当然这里我要强调一个问题，我们应提倡宪法学的批判精神，只有在批判中才能发展宪法学独立的学术品格，但批判应建立在客观的事实与价值认定上。有一种观点认为，中国宪法学只停留在文本的研究不研究一个现实的问题，我觉得这个判断是不准确的，恰恰相反，我们现在最缺乏的就是对我们宪法文本的研究和分析技术与规则，缺乏对自己文本的切身体会是中国宪法学的缺陷之一。当我们对宪法文本或者宪法规范缺乏一个准确的、全面认识的情况下，我们看待我们的宪法的经验或者宪法的建构就是处于一种矛盾的状态，看到的现实是对宪政缺乏一个信心，没有宪政理想的现实世界。看到我们文本时，大家觉得写得不错的，你怎样把这两种价值判断结合在一起？给宪法学一个合理的定位，使这种宪法学的知识，不仅仅表示一种知识，也不仅仅表示一种规范，而是把两者结合起来。所以我们前面提到过：理想的宪法世界和现实的宪法世界始终是有距离的，包括西方发达国家在内，我们也不能说它的宪法理想和现实是完全吻合的，实际上是有距离的，问题在于这种距离是否能够客观的规则缩小或给予有效的控制，或者把它保持在一个什么样的程度上。从宪法学的发展来看，应该重视规范和经验、价值和事实的相互联系与互换。
我这里举个例子。最近大家看到这个美国有重要的一些宪法的判例，我不知道在座的同学们是否也关注这些判例。这两年美国最高法院所做出的对美国社会产生重大影响这样的宪法判例，有哪些判例呢？哪位同学说一下？美国最高法院这两年所作的判决当中，对整个美国社会的价值观或者整个社会产生影响的判例，我觉得至少有两三个吧。其中很重要的一个就是美国密歇根大学法学院在录取学生的时候对有色人种给予优惠政策的规定。按照这个规定，如果申请人是黑人、拉丁人或印地安人，可以在原有成绩的基础上自动加20分。有两名白人学生状告学校的规定是对白人的歧视，违反了宪法中的平等保护条款。这个官司长达六年，2003年6月才做出判决。白人学生的主要理由是，这个规定是违反了美国宪法的平等原则，同样的达到了分数，但为黑人专门给他留一个5%的比例，这个白人学生的分数也够了，但是因为人家要考虑5%的黑人，他上不了这个大学，所以他提出这个诉讼，一直到了最高法院，最后是以5：4的微弱多数裁定，宪法中的平等保护条款并不禁止该校法学院在招生时有节制地考虑种族因素以达到教育多元化的目的。最高法院在本案中进一步解释了现实状态中实际存在的一个宪法的现实，什么现实呢？由于美国的历史传统影响，黑人和白人在享有教育资源的过程中，历史上是不平等的，现实中也是不平等的，因此如果不从平等的角度给这些黑人一点宪法关怀的话，黑人很难在这个国家中获得一个平等的教育权。当黑人和白人这种生存环境、历史传统没有达到平等以前，国家应该通过宪法赋予这些特定的群体一定的照顾，这种照顾虽然是不平等的，最高法院的法官解释为美国宪法所认可的合理的差距。美国总统是反对的，他认为在21世纪的美国不应该有这种不平等的现象，黑人和白人在考试面前应该平等，你要达到这个分数你就上，为什么照顾他呢？最高法院并没有受到总统的影响，而是独立地作了一个判断，最后关键的一票是一个女法官投的。因为大家知道美国最高法院有九名法官，最后投票的一个人是支持还是反对是非常关键的。这名女法官到人大法学院做过讲座，我见过一次。她当时讲，她为什么当时投这样的票，支持这个，就是因为她认为宪法是一种现代社会中的价值体系，但是现代的价值体系中，我们必须承认它的历史和传统的价值。当某一个群体或者某一个人种由于历史和传统的原因，他不可能享有某种利益的时候，宪法应该给他们一个能够获得一个体面生活的、有尊严的条件，这个条件就是美国宪法上所讲的合理差别的问题。那么这个案件引起了很大的反响，但也有宪法学家进行了批评。我认为，最高法院的基本价值判断是正确的。从这个判例当中我们可以看出现实中的一些宪法事实不一定都是一个宪法规范的问题，也就是说，不平等现象不一定都是违反平等权的。所以我们宪法学上就应严格区分平等和平等权、法律问题和宪法问题、合法性审查和合宪性的审查，你不能人为的把许多法律问题或合法性的问题，提到合宪性问题上来，不能把所有的不平等都归结到违反了宪法的平等权，我想这是对我们宪法基本原理的一个误解。
实际上，昨天可能周叶中老师也讲过，现在宪法的确成了一个社会关注的热点问题，很多的一些民众也开始关注这个宪法，所以北京也出现了3月14号通过这个宪法修正案以后，3月17号一个拆迁户拿着宪法，手里拿着宪法，抵抗违法拆迁的事件。当拆迁办的工作人员来准备强制拆迁的时候，这位可爱的公民手里边拿了宪法，家里横幅上写了：宪法规定：“私有财产不受侵犯。”拆迁办工作人员很害怕，因为这涉及到一个宪法问题啊，宪法可不能随便碰啊，所以就赶紧回去，过了一个星期后还是拆啦，但是这期间拆迁公司和拆迁户有一些协调。我们的民众开始感到宪法的价值，不像过去那样认为宪法只是高高在上的，离我们的生活很远的规则。但是即使在这样的情况下，包括在座的我们法律专业人士，我们的学者们努力把理性的宪法观念和宪政观念普及社会，不能把宪法问题庸俗化。不能这个片面的支持我们的老百姓什么问题都可以通过宪法来解决，宪法万能的宪法是错误的，客观上混淆了法律问题和宪法问题的界线。所以这几年我们在中国发生的所谓一些平等权的问题，我想有些有的问题是典型的宪法问题，但是有些问题，虽然名义上是宪法问题，但本质上是法律问题，所以我们用宪法学来解决现实问题的时候，我想基本的理论引导就是：分析宪法现象，一定从规范和事实两个角度来分析，不能只停留在事实层面上，如果停留在事实层面带来的后果就是宪法法院的法官们无法审理每天都提起的宪法诉讼。我认为，德国的宪法法院是在违宪审查制度当中对保护人权效果最好的而且最有效的一个制度，但是宪法法院只有16名法官，因此它审理的案件就是通过合法性的审查仍然得不到全面充分地救济或者穷尽法律救济程序以后才能进入到合宪性的救济程序。因此，任何把事实的判断和规范的判断结合在一起是我们应该关注的重要发展趋势。
第二个发展趋势是宪法理念的向价值一种演变。从过去的政治宪法到经济宪法到文化宪法，形成了一种综合价值体系的宪法理念。所以我们现在谈论宪法的时候，必须说明，宪法不仅仅是一个过去的一种政治宪法，仅仅调整政治权力的宪法，也是一种从文化角度分析宪法现象的一种文化宪法，这样近代的宪法理念里包含着政治宪法、经济宪法和文化宪法这样三种价值体系，是一种混合的价值体系，因此我们从宪法学角度分析宪法时既要看到它一种政治性的因素，同时也要看到一种宪法生存、发展、演变的一种经济的因素，同时更应该关注的是文化对宪法的影响，但是不能把这个影响片面地加以扩大。比如，对我们国家宪法中经济的条款、经济制度的规定有些学者提出批评，认为宪法中与经济有关的条文太多了，所以就引起了宪法的修改频率高，但从另外一个角度说，现代很多国家的宪法中非常注意用宪法来调整经济生活。来山东以前我到对外经贸大学讲了一次宪法，我专门给他们讲了一下国际经济法和宪法的关系，而且我给他们介绍了很有意义的一本书。我不知道在座的有没有学习国际经济法的同学，也许学习国际经济法的同学不一定来听这个宪法讲座。其实你要注意的话，进入90年代后的国际经济法领域里最有影响力的而且最有吸引力的一种理论就是国际经济法的宪法功能问题。有一本书，这是比德斯曼写的《国际经济法的宪法功能与宪法问题》，这本书就从宪法的角度分析了国际贸易、国际经济理念、它的价值和它的功能，一个在西方世界有影响力的这样一本书。我介绍这样一本书的主要原因是比德斯曼这位教授原来是研究宪法学的，他自己有一个介绍，他原来是讲授宪法的，大概讲授了20多年，然后他从宪法学的领域跨入到对外贸易，他对对外贸易的基本规则的解释基本上按照宪法思维与理论。所以学者们认为，他是最早把这个宪法的思维引入到国际经济法领域的一个学者。这本书有中文版，就是高教出版社出的，今年6月份出的，《国际经济法的宪法功能与宪法问题》，比德斯曼写的，大家有兴趣可以看一下。所以那天到对外经贸大学讲宪法时，有的同学提出，宪法到底跟我有什么关系？我就拿了这本书问他们：你们看过这本书吗？他们说不知道有这本书。我说这样有名的书，你们为何不看？讲了部分书的内容后我问他们有什么感想？他们说过去把国际贸易和国际经济法只理解为经济价值的一种体现，但是看了这本书以后，他们觉得现代的国际贸易或国际经济法中实际上贯穿着一种价值就是一个宪政的基本价值。为什么发展经济？国际社会应当确立什么样的国际秩序？应该都回归到宪法的价值，这是为了人的生活、人的幸福生活提供更好的条件，这就是国际贸易的一个基本的价值定位。所以在座的同学不管你学什么专业，我想也应该从这样一个角度来思考问题，那么，宪法理念这种综合化的趋势实际上给我们带来了一些新课题，什么课题？就是你们所研究的宪法现象的一种综合性课题。
前面我谈到，宪法学是入门容易深入难的学科。入门很容易，看看这个宪法条文很容易，都学过，国体、政体，但是你真正从宪法的角度来解释某一个问题，比如，我举个例子。我们这个宪法文本中出现了60多次法律这个词，它的含义是不是一样？什么时候它表现为所谓形式意义上的法律？什么时候表现为一种实质意义上的法律？比如，我们宪法规定了结社自由，我们没有结社法，但是我们有一个《社会团体登记管理条例》。我们宪法有出版自由，但是我们没有出版法，国务院有一个《出版管理条例》，那么国务院的这种条例它有没有合法性、有没有合宪性？国务院能不能越过法律直接依据宪法制定某些所谓的行政法规？在我看来，按照宪法规定，国务院只能依照法律来规定它的行政法规，它绝无可能或者说没有严格授权的情况下，它不能越过法律来制定所谓的行政法规。因此我们现在的许多行政法规是缺乏合宪性基础的。因此，从这样一个角度来分析，那么我们看到，宪法文本里面的许多问题都需要解释的。国外的一个学者，专门对本国宪法文本中的法律写了一篇博士论文，他详细地分析了一下每个条文中的法律和法到底是一个什么样的含义，如果你没有一种严格地解释和界限的话，那么法律就会发生一个像我们刚才讲过的这样一个混乱的局面。宪法是自己不能说话的，它只有条文，怎么说话呢？就是通过解释来说话。所以，在一个国家如果没有一个非常发达的宪法解释体制，宪法就可能成为一个哑巴的宪法或者没有牙齿的老虎这样一个宪法。所以宪法的生命某种意义上就是它的经验，而经验的积累就是一个不断的把解释注入一个新的一种活力。在这一点上，我想我国目前的宪法制度之所以存在很多问题，我个人觉得很大程度上是因为我们没有很好的发挥宪法解释的作用，过分依赖于宪法的修改，使我们宪法的修宪频率过高，宪法处于不稳定状态，影响了民众对宪法的信任，甚至影响了整个国家政权的一种运行。
我和我们学习民法的同学讲了，我说宪法和民法有什么关系？为什么学习民法的同学必须要学好宪法？嗯，有一位学者提出来，说宪法是国家的根本法，民法是社会的根本法，就是社会中最高法律效力的是民法，国家生活中最高的法律是宪法。我说，宪法既是国家中最根本的法，同时也是社会的最高法。民法的原理，特别是契约的自由，它的价值受到宪法约束。所以我们学习民法，特别是学习契约自由的时候，你的这种知识体系里必须有一个基本理论的判断：我这种契约自由的价值绝对不是一个绝对性的价值，它一个相对性的价值，而这种相对性就来自于宪法对你的约束。在这一点上我是主张我们国家应当有条件地把基本权利的效力扩大到这个私法领域里。当然，我们要坚持宪法本身是一种公共权力，宪法是针对公权力的，绝对不会对着老百姓的，但是由于一个国家的体制中的制度和运行中的问题，当公民的基本权利受到侵害的时候，必须考虑这种侵害里来自于公共权力、也有可能是其它的一种混和体，有些主体形式上是一种所谓私法或所谓的民间主体，但本质上是行使国家权力，如果你不用宪法来抵制，公民的基本权利就得不到有效的保护的。在这一点上，我们不能仅仅考虑西方的这样一个理论；西方世界它是严格的限制宪法对私法领域的控制，但是在我们国家，我觉得，某种意义上我们有条件的使用对公民基本权利的保护是有意义的。比如，最高法院曾经做了一个司法解释，大家都知道的，私营企业里的工人跟雇主签订合同的时候，契约里写：工伤不负责任。就是，你在我私营企业里工作，如果你工伤的话，那么我可以不负责任的。如果你同意这个条件，你可以到我企业里工作；如果你不同意你就到别的地方去，因为我这儿不是国有企业也不是集体企业。那么有一个case就是这样的：一个工人签合同，但是进去以后，在工作的时候，右手胳膊就断啦，断了以后家属去找雇主，说：你看劳动时工伤的胳膊断啦，应该承担赔偿责任吧。人家就拿出了这个签订的契约、合同，说写的很明确：工伤不负责任，该企业概不负责，那么私营企业里这个合同条款是否符合宪法法律。最高法院有个司法解释，这就是87年的司法解释，非常好的司法解释。保护劳动者的安全，这是宪法的一种规定，也是劳动者应该享有的基本权利。不管劳动者在国有企业工作，还是在集体企业里工作或者是在私营企业里工作，他作为基本权利主体的地位都是一样的。因此，你不能说，我在私营企业里工作时发生工伤你不负责，这是违反我们的宪法，违反法律规定的。所以，根据司法解释，这个问题就解决了，宣布契约的内容是无效的。
大家可能都记着德国宪法法院的判决中最有名的一个判决就是独身条款。一个私立医院雇用护士的时候，它当时有个规定：护士到医院工作以后，如果你要结婚的话，你自己必须要提出辞职；如果你自己不提出辞职，医院方有权依照这个契约解雇你。有一女护士就签了这个协议，当了一年后谈恋爱要准备结婚。医院说，根据这个合同你要提出辞职，护士说我为什么要辞职啊，联邦宪法保护我的权利，为什么男的结婚不提出辞职，而女的结婚就要提出辞职呢？这个医院最后还是依据合同解雇了她。这个案件最后到了联邦最高法院，联邦最高法院在判词里用了宪法六个方面的原理判定，私立医院的合同是无效的。尽管它是一种双方合意、私人自治这样的一个原则下签订的合同，但是如果这种合同违反联邦宪法的最高价值体系，也应该是无效的。首先它违反了男女平等的宪法原则。其次，限制了人们选择职业的自由。我想到你这个医院去工作，你有这个不合理的规定，所以我不能选择你，这是限制了我选择职业的自由。第三，什么原理呢？基本权利的效力对私人活动也有效。就私立的医院和私人之间签订的合同如果违背了宪法的基本精神，那么宪法的人权效力也要适用于私人领域。第四，它违背了德国宪法的第一条，人的尊严的一些基本的原理，为什么呢？结婚是人的一种生活方式，是人的一种自由的选择。，只要符合国家法律规定，你想什么时候结婚就可以结婚。因为这样一种外在的压力下使人选择结婚这种幸福的时候，她不能做出一种自由的选择，就是违背了人的尊严保护的一种原则。法学院课堂里经常看到学生们讨论这个case里存在的宪法基本原理。那么我们现在有没有这样的基本情况呢？每年我们学生毕业的时候，就遇到很多宪法问题，有一位女生到一家上海企业工作，那家企业让她签一份合同，合同规定，三年之内不准怀孕，就让她签这个合同，就等于三年之内不能怀孕。企业算了一笔帐，因为它算了一下，第一年去熟悉工作，第二年结婚怀孕，怀孕以后按国家法律规定就让她休息吧，这样对公司经济利益不利，所以让你签这个合同。这个合同要不要签，类似这样的问题在我们国家为什么得不到有效解决呢？就是因为我们对基本权利，对这个领域里边的效力还缺乏一个制度性的一个保障。其他的什么性别歧视，身高歧视等都与这个问题有关联。比如最近我谈过男女不同退休年龄是否与平等权原则相一致的问题。我不知道同学们想过没有这个问题。英国政府今年的7月份正式宣布从明年的6月1号开始，在英国所有的一种职业、职位当中，全部取消这种退休制度，它认为这是英国作为一个宪政母国的最后的不平等问题的解决，是一个重大意义的价值选择。在美国，大家知道，实际上是没有退休制度的，因为美国的最高法院大法官作了一个宪法判决，认为在美国可能构成不平等的或者我们说的歧视的有三种情况：一个是年龄，一个是性别，一个是肤色。以三种原因作为一个理由实施的不平等，就构成了美国宪法上的不平等。因为年龄是人不能改变的，性别是不能改变的，你再有钱肤色也是不能改变的，黑人不能变成白人，白人不能变成黑人，这是不能变的。因为它的一个基本的宪法依据就是当一个人付出了多大的代价仍然不能改变的某一个事实作为依据，而实施的不平等就是歧视。这种不平等是不属于宪法上的合理差距，它构成一个不平等。尽管我们国家存在变性人，男的能变成女的，现在有一个问题啊。有一个变性人手术做得很成功，变得很漂亮，然后到派出所去，说改一下户口。把户籍上的女性改成男性，派出所的民警啊坚决不干，说你出生的时候就是女的，或者是男的，你现在变成了女的或者变成了男的，但户籍是不能改的。所以人家起诉吗，起诉以后不知道结果是怎么样的。你看选美比赛，大家都看到了有些选美比赛，有一个女青年整容以后看起来很漂亮，我在网上看的。（同学们笑）那么她能不能参加比赛呢？人家说我们只要自然美，不是一种人造的，所以不让参加，她认为违反了宪法的平等原则，是吧？这是不平等的待遇，为什么不让我参加呢？这些问题有些可能是与宪法有关的，有些并不是一个宪法问题。在美国，也有类似这样的问题，我想，它不一定规定为一个宪法问题。我讲的第二个发展趋势，就是宪法理念的变化，是一种综合性的、混合的一种宪法理念，应该从综合的角度来判断宪法问题。
第三个发展趋势就是宪法学研究领域的拓展与体系的规范化。随着社会的发展，宪法学调整领域或者研究领域越来越扩大，而这种扩大是以规范为前提的，就是宪法学的知识，它的研究领域呈现出日益一种规范化的趋势。这种规范化表现为：宪法学有自己的一个严格的逻辑体系；宪法学有一个自己特有的话语系统；第三，有一个专业表述的载体，宪法学这种专业有自己的表述方式。最后是，宪法学有一种科学的范畴和基本规则。我们反思中国宪法学，我发现有一个现象不知道大家是否关注过，因为大家都关心宪法，因为今年正是54宪法颁布50周年，很多社会问题都成了一个宪法问题。但冷静地思考的话，我们会不会发现宪法问题过于大众化的现象，某种意义上，是不是影响了宪法学作为一种专业的知识体系的功能。当某一个学科成为一种完全大众化的、每个人都可以谈论的知识的时候，那么这个学科的专业性要受到影响。所以为什么国际社会都强调宪法学的规范化呢，就是因为大众化和专业化之间的平衡影响宪法学的整体发展，必须是在宪法学知识专业化的前提下才能实现一个平衡，如果过分大众化的话它会影响其自身发展。那么我们现在就发现宪法学家的数量突然多了起来，以前宪法学发展最困难的时候，大家都不愿意研究宪法。因为宪法又没钱，谈的又是敏感的问题，学生们选专业一般不愿意选宪法。但现在行情变啦（同学笑），宪法开始成为一个显学啦。最关注的热点问题、最容易出名的这些学科，只要你占了某一个宪法问题，通过记者发表某一个意见，媒体一宣传，你就马上成为名人啦（同学们笑），这一方面是个好事情，但另一方面从专业的角度来分析，是不是宪法学是人人都可以谈的学科，如果你不掌握这个学科基本的范畴，不确立这个学科基本的思考方式，那么你怎么能谈论宪法问题呢？所以其他的国家也有这样的问题，比如前一段我去法国访问。法国是一个宪政也很发达的国家，但他们的学者们也有担心的问题。也存在宪法问题泛化，过于使用主义化，过于庸俗化的现象。本来宪法的判断是一个非常一个严肃的话题，但是现在呢，他们觉得好像这个宪法问题与法律问题没什么区别，把法律问题说成是一个宪法问题。提起一个宪法委员会的诉讼案件中，有些不是一个宪法问题，所以他们也觉得，宪法学应该建立自己的规范体系，就是你要谈论宪法问题，必须用宪法的语言来谈论宪法问题，这样才能建立宪法学知识体系的基本规则。比如，我们谈论民法问题，你必须掌握民法的基本的范畴、基本的规则，不知道债权是什么，你不能随便谈论民法问题，但是我发现很多人都可以很自由地、非常有热情地谈论宪法问题。宪法学的队伍马上就扩大了很多，但为什么这么短的时间里，我们的学科队伍就一下子扩大了这么大是一个令人担心的事情。所以在中国，有些问题成为热点的时候，你必须要冷静，热的东西有时候是会带来一些负面后果的，所以我想我们目前宪法学领域里边还是应该强调一些规范化的问题。这是符合国际宪法学研究的趋势和方向。
第四个当代宪法学发展趋势是宪法学功能的多样化。宪法学功能的多样化，主要表现在：宪法学应进一步提高调整社会生活的能力。当一个国家出现了某一个社会问题或宪法问题的时候，宪法学能够给予合理的解释，给予提供一些理论的依据。第二个呢，科学技术的发展对宪法学功能的多样化提供了一个合理的基础，就是说宪法学功能的多样化很大程度上受到科学技术发展的影响。科学技术对整个社会的发展都产生影响，但是，具体影响的方式是不一样的。现代或当代社会的发展中我们可以发现或者可以感受到科技的这种附加值越来越提高，很多问题都跟科技发展有关。那么面对科技的发展宪法学基本的态度或者它的基本的立场应该是对科技发展的积极的功能给予保护，对科技对人类带来的一些负面的影响，积极采取限制性措施，减少科技给人类生活带来的负面影响，为什么这么讲呢？当一般的社会成员们为科技发展欢呼的时候，我们的宪法学家们应该要处于一种苦恼，为什么？科技给我们的宪法带来了很多很多的难题，也就是人类享受科技发展的一种利益的同时，你必须要付出一个代价，科技会损害宪法的基本的价值。比如，从宪法上我们允许不允许克隆技术，人能不能克隆出来？如果人克隆，那么宪法的权利、以宪法为核心建立的整个的社会的价值体系、社会的伦理关系会不会受到破坏？甚至它会改变宪法上的人的定义，它是一个无性繁殖啊，我们的宪法学几百年来都是以一个有性繁殖作为一个基本的逻辑的判断的，那么克隆人来到了我们中间，他会给我们的宪法带来什么样的影响？所以为什么很多国家包括美国等国都反对克隆人呢，就是因为基于宪法的这样一个伦理和道德。
器官移植现在也是比较普遍的，我们前两天在北京我们就讨论一个问题，死刑犯的器官能不能移植？我不知道在座的同学有没有研究过这个问题呀？有的说反正明天就判死刑，那么我今天能不能进行器官移植？也许死刑犯也愿意啊，明天被执行死刑，我把好的器官都给你，一个是为这个家里解决一些经济困难的问题，那不是免费的嘛。第二，他可以作为一个对社会的一种忏悔或者这种对家属的一种忏悔的角度，愿意移植器官。但是从宪法和法律上，死刑犯能不能器官移植？如果从一般法律的层面，只要他愿意的话，就可以嘛。因为现在等待这个器官的人很多啊，过去我们都说死刑结束以后，当场法官宣布死了，那么医院的车把他运到医院里边来，这是习惯做法。但它毕竟是死人的，死了10分钟或20分钟后，进行器官移植，其成功率是不高的，活人的器官的成功率比较更，所以有些医院就打这个主意：跟犯人联系，讨论器官移植的问题，说你即将离开这个世界以前，为社会做贡献的很重要的方式就是把你的器官拿出来，给等待器官的这些儿童、这些家人、还有其他的一些患者。那么有些死刑犯也许是良心的发现，他也同意了。那么这样问题的判断如果纳入到我们的宪法世界，答案是非常明确的：不能允许，为什么？为什么呢？国际社会的基本的理念就是死刑犯面对死亡的时候，他是恐惧的，在恐惧的环境中，他所做出的任何一个选择都不是一种自由的选择：第二，这也涉及到刑法上国家刑罚权的问题。假如我们举极端的事例，把好的器官都拿出来后，枪毙的这个人到底是一个什么样的人？（同学们笑）那么国际社会曾讨论这个问题。因为这个台湾呢，有名死刑犯接受了这个器官移植，国际社会的人权组织给予严历的谴责，说它是一个反人权的。死刑犯在死刑以前也要享受像人一样的基本的尊严，所以给他吃好的，非常尊重他，那么他有什么要求尽可能的给予满足，我们能不能这个时候提出来你是否接受这个移植？
我们也谈论过这样一个事例，就是有一名死刑犯，执行过程中，第一枪没打死，然后补第二枪、第三枪。从宪法角度我们和刑法学者们讨论了一个问题，就是说到底是第一枪以后这个国家行为结束了呢，还是可以一直打到死为止？因为曾发生了一个案例，一个很真实的案例，就是一个人在刑场上被执行后，然后通知家属把这个尸体领走，而家属领走以后，准备第二天举行葬礼啊，唉，晚上本以为已死的人活过来了（同学们笑）。家属把他藏在一个地库里。大概是过一个多月时间，邻居就发现他们家的人每天把吃的东西送到一个地库里面，他就觉得很奇怪，然后他就告到这个居委会，然后居委会就向派出所举报，最后被抓。警察发现，一个月以前判死刑的人还活着呢。他当时大概昏过去了，没有仔细地检查，面对这个问题，宪法学者和刑法学者思考方式有些不同。有的刑法学者认为，国家刑罚权仍然有效，应该枪毙去（同学们笑）。但是，宪法学者的思考的问题就是，因为它是始终把人的尊严、人的生命作为一个宪法学研究的一个历史使命。国家的刑罚权要有权威，第一枪没打死，我可以补第二枪，一月以后发现你活了，那么你仍是一个死刑犯，我抓过来再执行死刑。当作出这种价值判断的时候，我们这个社会、我们的国家、我们的刑罚权，到底有多少一种人文的价值？从宪法的角度分析，国家这样的行为是否也要受到限制？你第一枪没打死，你这个行为是不是结束啦？或者说，一个月以后发现的死刑犯是否一定要再枪毙？能不能对他的一种生命给予一种符合人性的一种关怀？采取另外一种方式？枪毙是最简单的方式，有没有其他的一种方式对这个生命给予一定的关怀？但这个方面，意见的争论就很大，我为什么谈这个问题呢？就说科技发展给我们带来一些好处，比如器官移植很容易，但是现在器官移植里边存在着很多宪法问题，比如死刑犯就是一个问题。
另外，科技也带来了其他一些问题，比如隐私权怎么保护的问题。我和我的学生们经常讨论科学技术与隐私权保护问题。也有一些同学反对我的意见。比如现在第三者问题比较严重，获取证据比较难。所以有一个案件是，妻子怀疑丈夫有外遇，觉得有问题，为了拿到证据，对丈夫说，我要出差去了，到很远的地方去，大概得要半个月才回来，丈夫就很高兴。但没过两天，妻子回家，拿到了“确实的证据”，原来所谓出差以前，妻子在卧室里安装非常小的真空的摄像头，把丈夫和第三者的“活动”照下来。认为拿到了确凿的证据，并提供给法庭。现在问题就出现了，你这个证据能不能采信？从民法的角度看，这个证据有没有合法性呢？法官能不能采信呢？如果证据有效，就可以证明你有第三者，所以财产的分割也好，离婚也好，这个时候主要保护女方的利益，那么她这个获取证据的手段是不是合法呢？非法收集的证据即使是符合事实的证据，但是我们能不能认可它的效力？从宪法学的角度来看，需要认真研究和论证的。我认为，虽然是夫妻，但在住宅里，各自是独立的基本权利主体，你的宪法权利只能受到国家法律规定的特定机关通过特定程序才能限制的。夫妻之间关系再好，妻子不能限制丈夫的基本权利的，丈夫也不能限制妻子的基本权利，那么你有没有权利把摄像头装在你的屋子里面？这样的一种所谓的一种证据的收集，在我们国家的法律规定里只有特定的机关通过特定的程序才能做的，因此毫无疑问，她这个获取证据的手段是非法的。既然非法，那么能采信她提供的这个证据吗？公安部有一个公安机关办理行政案件的规定里明确规定：非法取得的证据不得作为定案的依据。非常明确，就是通过刑讯逼供他说的是真话，案件也破了，但是这个证据不能作为定案依据，因为取得证据的方式是违法的，违法的证据不能成为合法地做出判断的依据。宪法学的逻辑思考和民法的逻辑思考是不同的，民法学者可能想保护一下第三者，所以讨论时有个民法学者问我,“不采取这种方式,要采用什么方式才能取得证据？”的确，宪法不是万能的,不可能解决所有的权利问题，但宪法作为社会共同体的最高规则，它提供了保护人权的基本价值目标与标准。在这类案件中，的确不好掌握证据，但能不能牺牲宪法上基本权利的价值，来获取证据合法性价值呢？我觉得应坚持宪法价值的统一性原则。人类可以采用其他方式，但不能采取损害人的尊严的方式，我是主张非法取得的证据是不能成立的,法官不能采纳，大家也可以讨论一下。
在进入21世纪后，很多问题是科技发展带给我们的。比如，北京市场里，出现了所谓新的“科技成果”，高科技的手机,花500元可以在手机中安装一种信息系统,可以监听其他人通话。我想监听你的电话，把你的电话号码输入到手机里，我可以随时打开，开了以后你打的所有电话我都可以听，人家起名为“监听王”，技术非常发达。科学技术发达，对我们有好处，但给我们隐私权等基本权利的保护带来很大的损害，非常可怕。我们现在强调政府的信息化，但不要忘了，政府一方面给我们的生活带来好处，但你把你的所有信息交由政府管理后，也遇到一些问题。政府掌握了我们大量的信息，信息掌握在政府手中，如果不正当使用，你的隐私权就会受到侵犯。
今年司法考试有一个题，不定项选择题：县法院办理案件的时候要求移动电话公司提供某一个用户的电话清单，就问下列几种表述哪个正确：一是法院有权利；二是法院没有权利要求移动电话公司提供电话清单；三是移动用户的电话清单是在宪法保护的通讯自由的范围里。这个题的核心是我们宪法上没有规定法院可以查询公民的通讯自由，只有公安机关、检察机关和国家安全机关为了国家安全或追查刑事犯罪的需要，可以对公民的通讯自由做出限制。宪法为什么没有把法院作为主体呢？有的人说宪法规定不严谨，应该是人民法院和公安机关可以在必要时对公民的通讯自由做出限制。我说你不懂宪法，因为通讯自由就是作为公民抵制公权力侵害的权利，所以只规定公安机关和检察机关，因为它是追查刑事犯罪的，是维护国家安全，有这样重大国家利益的时候，你可以限制我的自由，其他的机关没有权利限制你的自由，所以法院是没权利向移动电话公司要电话清单的。在座的90%以上的同学都有手机，移动电话公司的信息系统里记载所有你的通话记录，因为成立移动公司必须有这个设备。但移动电话公司不能擅自查询这个电话，只有公安机关和安全机关为了国家利益的需要才可以查询。但现在发生的案件就是这样，为了在第三者案件中找证据，妻子为了查丈夫打电话的记录，通过一些移动公司的朋友查询。信息系统给我们生活带来了很多方便，但使我们隐私权的空间越来越小，所以有些人担心科学技术发达以后，我们的隐私权利变得越来越小。面对科技发展，宪法学的必须有一个应对的措施，否则宪法的人权保障功能就会遇到障碍。
第五个发展趋势是宪法学研究方法的多样化与综合化问题，这是世界各国宪法学发展中非常明显的趋势。宪法学研究方法的综合性主要由这样的因素所决定：一是各国面临的宪法现象本身就是综合的；二是对于综合的宪法现象必须运用综合的研究方法才能解释和分析，同时它需要运用综合的宪法知识。宪法学是一门科学，它首先表现为一种价值目标，不是工具。有些人习惯于说，“搞宪法”这样说法是非常不严肃的，人家说毛主席在54年宪法制定的时候也说过“搞宪法就是搞科学”，所以现在经常用这个“搞”字。“搞”这个字的涵义是贬义词，把这个贬义词放在宪法上，很容易把宪法当作一种工具，没有把宪法当成一种追求的价值目标、一种目的。这方面我们的教训是深刻的，54年宪法那么好的宪法为什么没有得到实施，就是我们的领导人包括执政党，一开始重视宪法，后来觉得政局比较稳定了，过渡时期的任务完成，就觉得没有必要再实施宪法，就不要宪法了，所以只是短短地实施了3年，我们的宪法观念中有一种工具主义宪法观。你到国外去，外国人非常羡慕学宪法的学生，他们觉得这么多法学学科中最难的研究的是宪法。你分析某一个宪法的案例，如果你没有非常丰富的知识，没有严格的训练，你很难分析出一个案例。我不是说民法、刑法不重要，也是很重要的，但大家是否发现，从思维的方式上，民法的案例、刑法的案例和宪法的案例的分析方法是不一样的。民法的案例和刑法的案例在特定的场景下对特定的事实和规范有一种特定的认识，相对来说我们运用的知识还是有一定局限性的。而宪法的案例都是不特定的事实情况，怎样在事实和价值当中，运用你的才智发现案例背后的原理，我想很难，所以案例分析中最难的是宪法案例。比如上学期期末考试我给研究生出题，让他从宪法学的角度分析乙肝歧视案件宪法原理，为什么乙肝歧视是一个宪法问题，要分析清楚是很难的。所以从思维方式上明显表现出一种综合性，就是说你分析宪法问题，你必须建立一种多元的综合的研究思路，保持一种宽容的心态，才能发现案例中的宪法问题，所以我觉得宽容是学习宪法学生的一个基本品格。可以这么说，我们宪法学的老师在家里都表现出宽容和理解，一般不会出现夫妻吵架的现象，因为我们是研究宪法的学者，这种宽容的宪政精神要求我们对人、对事宽容，甚至可以宽容你的敌人。所以我们的研究生、博士生同学，你要是进入宪法学世界里去研究，去思考，你的心态也会变宽容的，这样一种宽容心态，对于你的人生，你的人际关系，包括你的家庭，包括对以后各种社会问题的处理，都会有所帮助。我现在强调研究生是不应该有什么专业，我是不主张有什么专业的，因为民法专业研究生毕业就到民庭去吗？经济法毕业就要到经济庭去吗？就是说你到法院去各种案件都要面对。在这一点上，中国的法学教育工作把法硕作为一个重要的改革，参照美国的经验，在原有的知识背景下学习法学不分专业，这是一个发展趋势。实践证明，1996年以后一直到现在的法学教育，虽然存在一些问题，但总的趋势是这样的。我们学习法学的同学不要过分地把自己的思路限定在某一个专业。什么时候你超越了专业，不以自己是民法研究生、国际经济法研究生而自豪的时候，你什么时候运用综合的知识，你用法律的思维，宪法的思维去分析问题的时候，我想你的知识就完整了。而法律思维的基础，就是宪法的思维；没有宪法的思维，你这个法律的思维、法律的训练是不可能实现的。所以我们去国外大学法学院听宪法课时，明显感觉到法律职业者最基本理念的训练、知识的训练、逻辑的训练都来自于宪法学，所以不要把宪法作为某一个专业或是某一个选修课、必修课来对待，就是把宪法的思维和理念作为一个未来从事法律职业的一个基本思维来对待，这样你会感到法律职业的一个真正的价值。
第六个发展趋势宪法学在不同的宪法文化冲突和融合中得到发展，也就是宪法的发展既要面对宪法文化的冲突，同时通过冲突我们可以寻求宪法文化的融合。可以说21世纪是宪法文化的时代，尽管发生很多战争、文化对立、宗教冲突，但是一个基本发展趋势是宪政价值的普及与实现。宪政的时代也是宪法文化的时代。一种西方宪法文化占主导地位的时代已经过去，不同的文明都以自己的宪法文化作为自己的价值目标，形成一个相互尊重相互融合的新的趋势，因此我们宪法学也要适应这种宪法文化冲突趋势。在这一点上，我提倡宪法学中国化的命题，宪法学既要国际化，同时又要本土化，本土化或是一个中国化的宪法学并不是一个封闭的知识体系，它以开放性的知识为前提。但是解决中国的宪法问题时，我们应该运用自己的宪法学理论和宪法学的知识，因为每个国家的宪政发展道路不一样，传统不一样，文化中所能感受到的价值不同，我们应该在宪政这个普遍性价值下提倡多样性，尊重不同的文化、不同的文明，应该允许宪法学有一个文化特色与不同的风格。所以宪法学的中国化的命题是一个开放的命题。
目前我们面临许多宪法问题，但宪法学也处于矛盾与尴尬的局面，出现了某一个宪法问题后，我们很难从先有的理论中找到一个有效的、有说服力的依据，我们的知识体系很多是西方的知识体系，西方的知识体系反映了一个成熟的经验，但是我们的社会背景和面临的问题与西方是不同的，因此我们很难用西方的理论来解释中国的宪法问题。而理论的生命力，一方面表现为理论本身的价值，另一方面也表现为解决实际问题的能力上，如果宪法学不能解决问题，那么宪法学理论体系再好，但没有应有的生命力。从这一点上说，中国的宪法学应该一方面遵循宪法学普遍性的价值，同时也应该理直气壮寻求宪法学中国化的命题，我们要研究中国的宪法理论，我们要推出中国的宪法学家，我们要推出有中国特色的宪法学理论，寻求与世界宪法学对话的条件。就是说在国际范围里我们和西方的对话不能只是以西方宪法理论为参照系进行对话，他们感兴趣的是中国宪法学的理论与中国的宪法思想。如果你到美国的哈佛大学，他们教授的课很少讲其他国家的理论，他们认为美国的宪法理论是最完备的，你几乎听不到中国这样的词汇，但我们讲课就不一样了，很多内容是讲西方的。美国人最自豪的是，美国的宪法、美国的司法审查制度改变了世界，美国的宪法理论正在影响着西方世界与影响着非西方世界，所以很少有比较宪法课，谈论的都是美国的。当然我们承认美国有200多年历史，它有成熟的宪政经验。但是我们的中国的宪法问题或是我们面临的问题和西方面临问题不一样的，比如齐玉苓案件，我们很多学者想在美国、德国的宪法案例中找有关依据，但找不到类似依据。因为齐玉苓案件本质上一半是宪法问题，一半是法律问题。没有一个国家宪法规定的基本权利――受教育权利沉睡的时间这么长，如果齐玉苓这个案件不出现的话受教育权仍然不能发挥其价值，人们不知道它的基本价值。为什么会出现这样的案子呢？国外是很难想象的，这就是中国的问题，那么中国怎样用自己的理论解释中国自己的宪法问题，如何给她宪法救济？我见过齐玉苓两次，一次是中央电视台做节目的时候，第二次她找说，她不满意现在判决的结果，她只拿了10多万赔偿。她说“如果我当年考上了大专，我的人生就是另外一种，同时问能不能恢复她上大学的权利。那么，宪法学理论能不能提供这个帮助，既要赔偿民事上的责任，同时又给她恢复上学的权利，我们的理论就缺少一个非常有效的支持。最近网上讨论黄色网站问题，有个邻居举报，夫妻在家看黄色网站，派出所抓他们，他就问在家里看黄色网站有什么违法的。派出所回答说，只要点击15以上就是看黄色网站，就有社会危害性。那么公民在家里有没有权利看这个黄色网站，要么自己看，要么夫妻两个人一起看，这个跟宪法上的什么权利有关，宪法上有没有保护这种权利的规定，如果宪法上有这个权利，公安机关就没有任何理由来处罚。按照一般宪法理论来说，我觉得这是宪法保护的权利，他看黄色是道德评价问题，但也不能说看黄色就是道德差，这很难说。就是公权力和私权利的界限怎么划定，应由宪法划定。所以我们本科生学习外国宪法时，我专门讲非洲宪法，我这个课改变了过去讲课体系与内容。过去就讲英国宪法、法国宪法、德国宪法，外国宪法就讲这五六个西方宪法。我就发现我们宪法的知识体系中的价值是不完整的，因为世界上200多个国家真正属于西方国家没有几个，很多国家是非西方国家。那么非洲国家有没有宪法，非洲通过什么样的宪法来治理国家的，人权怎么样，宪法观念怎么样，我们的学者也需要了解。所以我在外国宪法课堂里，讲欧洲宪法，亚洲宪法，非洲宪法，最后是美洲宪法，按宪法文化和地域来区分宪法类型，不讲社会主义和资本主义，很难说某个国家是社会主义还是资本主义，很多国家是民族民主国家，真正属于社会主义国家的少，真正属于资本主义国家的也少，如果你只分社会主义和资本主义，那么既不是社会主义也不是资本主义的国家就被排除在外，这是不科学的。我想真正掌握宪法必须具备三种知识体系，一是本国宪法的认识，二是对外国宪法的认识，最后才是比较宪法的认识。只了解自己国家的宪法的知识体系是不完整的，因为你只了解本国宪法，本国宪法之外还有很多丰富多彩的宪法世界，那么你要了解外国宪法；而光了解外国宪法，你的知识体系也是不完整的，为什么呢？你的中国宪法和外国宪法不是一个完整的知识体系，而是相互独立的体系。比较宪法给你提供一个比较的知识平台，把外国宪法和中国宪法通过比较角度来分析，把宪法的多样性用规则和理念来体现。
第七个趋势是宪法理念的公共性与宪法学知识的公共性的强化。这个趋势的基本理论依据是宪法的公共性成为宪法的一个基本趋势。人类选择宪法，运用宪法追求的是人类社会中的公共的价值。这个公共性超越了国家和国家的界限，也超越了意识形态的界限，不同的国家能够平等对话的平台或者纽带就是宪法。为什么3000多名各个世界国家宪法学家在一起开5--6天的会议来谈论共同面对的宪法问题呢，就是因为大家超越了自己的意识形态，超越了自己的民族文化，用宪法的价值来谈论共同面临的问题。宪法的语言是人类共同的语言，已经成为一种公共的选择。比如欧洲这样多样化国家可以制定欧洲宪法，像英国这样一个强调议会主权的国家也不得不加入欧共体，不得不同意制定欧洲宪法，就是因为宪法的公共性已经成为各个国家维护国家利益的重要的价值选择，给人类提供一个共同的价值目标，也成为人类发展的共同的思想资源，所以我们不能过分强调意识形态，应该超越意识形态，用宪法来治理国家。胡锦涛总书记在人民代表大会制度50周年纪念大会上强调两个命题：依法治国首先是依宪治国，依法执政首先是依宪执政。这两个命题意味着，任何一个执政党的合法性，执政党力量来源以及执政党确认和巩固政权的基础就是宪法，离开了宪法，执政党不能进行法律意义上的执政，资本主义国家也是一样，这样的认识就是人类所积累的宪法的公共性。不是说光资本主义重视宪法，社会主义不重视宪法，现在这个时代已经过去了。
第八个发展趋势是宪法学成为不同知识体系之间进行平等交流的重要的平台。我想这是21世纪宪法学发展的重要趋势，也是现代宪法学对人类和平与社会发展所做出的一个重大贡献。首先，社会科学和自然科学之间平等的交流、价值之间的互动是通过宪法学来实现的。大家看，自然科学领域生物技术发展中的伦理问题、法律问题的解决，都回到宪法问题上来。比如克隆技术的问题绝不仅仅是宪法问题，还涉及到社会学，生物学，伦理学，也涉及宪法问题，哲学问题，所以研究克隆技术时，需要运用多种学科的知识。比如在人大有一个克隆人与宪法学的研究课题，这个课题组里有哲学老师，社会学的老师，生物学老师，也有宪法学老师，把这个问题解释清楚必须有不同知识背景的教师。那么社会科学之间的交流，我想宪法学也会提供一个很重要的平台。最近有个去世的著名的华人经济学家，有的学者认为他可能是现在华人里最有可能拿经济学的诺贝尔奖金的，但可惜他不到50岁就去世了。他的文章里四分之一是写宪政和经济发展的，北京大学的公法网有五篇文章是值得看的，是谈论经济发展和宪法关系。他是经济学家，但他谈论经济问题是从宪法角度谈的，他有很著名的一篇论文《如何维护宪法尊严》，或者说宪法什么时候才有尊严，这是非常独特的思路。作为一个经济学家，谈论经济正义时从宪法理性来追求理论支持，认为经济发展和经济增长是不一样的，一个国家很容易实现经济增长。但经济增长在宪法上很可能失去理性，经济增长以后社会财富的分配是不公平的，也可能会带来社会问题，也可能经济增长带来的成果只能是一部分人享受，多数人不能享受。这样的经济增长并不能体现宪法的正义。经济发展和经济增长的界限是宪法，宪法制约经济发展的目的是使它保持理性，如果经济发展是非理性的，那么老百姓的基本经济利益是不能得到维护的。从这一点上，我觉得我们目前的贫富差别可能是一种潜在的危险，为什么呢？经济发展和经济增长有时候是脱离宪法理性的，财富集中在20%人的手中，社会矛盾就会尖锐，宪法虽然不是提倡社会的平均主义，但我们必须把平等和自由区别开来，如果一个国家过分强调平等，那么自由的价值就受到威胁，因为都平等了，没有自由发展的动力了，但是过分强调自由的话，社会平等也就危险了，所以自由和平等也有一个合理界限的问题。经济发展既要满足社会成员的自由，还要满足社会成员的普遍的经济要求，需要用宪法制约。经济学和宪法学，经济学和社会学的互动是非常重要的，现在国际上宪法学有一个公认的分支学科：宪法社会学，这是宪法学和社会学的结合，从社会的角度评价宪法的动态过程；另外一个分支学科是宪法经济学，主要是如何用经济的方法来分析宪法现象。美国宪法学者比尔德写的《美国宪法的经济观》，对制宪者的经济背景、经济思想做了一个系统的分析，他认为美国宪法是经济文献，因为每个制宪者的背后都有一个经济利益，当然有它合理性，强调了制宪和宪法运行中经济起很重要的作用，但把它绝对化了。另外宪法学要走向哲学，就要形成宪法哲学，把宪法原理通过哲学的方式来表述和表达，就是我们公认的宪法哲学。以及我们社科院陈云生教授研究的宪法人类学，这是一个很广泛的概念，把人类学的原理运用在宪法学里，使宪法成为一个人类生存和发展的基本依据和生活方式等等。所以不同知识之间交流是通过宪法来完成的，那么在法律学科的内部，宪法、民法、刑法或是其他学科也有一个知识的共同体的问题，那么这个知识共同体的形成也以宪法作为平台。
第九个趋势是，世界各国的宪法学正处于知识更新和理论创新的过程之中。传统的宪法中有它的历史缺陷，进入到21世纪后从宪法理念，宪法的体系到宪法学研究方法，宪法学本身的知识都处于一个更新的状态中。
最后谈一下面对世界的宪法学发展趋势中国的宪法学发展走向的问题。
我认为中国宪法学面临的挑战主要有：首先是中国的宪法理论和宪法现实的冲突；二是中国宪法学还不能为中国宪法实践的发展提供有说服力的理论依据，理论依据还是有局限性的；三是旧的宪法学体系发生更新，但新的宪法学体系还没有确立；四是虽然法学的共同体知识正在形成，但还没有建立以宪法为平台的合理的知识体系。
怎样解决上述问题？我的基本思路是走宪法学中国化的道路，既遵循宪法的基本的价值，同时也应该发现和挖掘宪法中国本土的理论，建立能够及时的解决中国现实问题的理论体系和理论资源。从这样一个思路来看，中国的宪法学应该强调四个方面的要求：一是科学性。中国宪法学不应该只是满足政治需求的政治学理论，而应该成为法学的理论体系，成为一种科学的理论。二是宪法学应该走向规范化。中国法学体系规范化程度底，从未来发展来看应该要规范化，建立自己的基本的范畴。三是强调综合化。最后中国宪法学在保持本土化的同时，更要追求国际化，在国际化的背景中不断地发展中国宪法学自己的理论，形成具有特色的宪法学理论风格。
自由讨论
问题1：制宪权、解释权和修宪权间的关系
制宪权、解释权和修宪权是权力的基本体系，其权力存在的基本顺序是制宪--解释--修宪。制宪权是创建宪法的权力，有两种意义上的使用：一是原始意义上的制宪，可以创立宪法，创立国家权力，不是说有了制宪权就有了国家权力。在旧中国，也有过制宪活动，但人民的制宪权由于没有一种现实化的条件就不能通过现实环境来体现。第二种制宪权是以国家权力的现实存在为依据，具体创立宪法的力量。制宪权在一个国家可能只能行使一次，因为一个国家的权力主体是人民，当主体没有发生变化时，只能通过解释或修改活动来发展宪法。那么制宪权行使了以后是消失了还是仍然存在于宪法体系之中，国外有三种理论：一是消失说，权力的价值转化了根据宪法制定的制度里面；二是不能消失说，制宪权仍然存在于政治的运行过程，只是进入冬眠的状态，可能50年、100年以后会醒来，但不存在制宪的条件下制宪权是不能醒来，所以这是冬眠理论；第三种，制宪权可以多次使用。根据中国的制宪权理论，我认为制宪权应该只能行使一次，也就是制定54年宪法时已经行使了制宪权，但它仍存在于宪法运行中，比如修宪权是制宪权的具体化，宪法解释权也是制宪权的具体化，通过宪法解释仍然不能解决问题，我们再用修宪权。因此在一个比较健全的宪政国家里，在一种比较合理的宪政环境中，我们可以看到，制宪以后的主要任务是宪法解释活动，制宪的价值表现在宪法解释里，因为宪法文本本身是不能表现制宪权的，而宪法很多是来自经验，你必须通过宪法解释权不断给予活力和内涵，特别是宪法条文和现实发生冲突时，我们尽可能通过解释权来解决问题。世界各国，包括美国都是这样解决问题的，虽然没有修改宪法，只有27条修正案，但通过最高法院法官的创造性的有智慧的宪法解释来丰富宪法。我们社会成员真正感受宪法的基本途径并不是宪法修改的时候而是解释宪法时，每次重大的宪法解释都会引起社会成员的普遍关注。当然，解释权不是绝对的，功能是有限的，当解释权不能解决冲突时，不得已才能用宪法修改权。三个权力的关系大体可以这样解释。
问题2：从宪法角度看我国的劳动和社会保障制度及建议
如果用宪法的基本原理分析我国的劳动和社会保障制度最大的不合理是什么？你认为目前的救济机制能够有效的保障普通劳动者的权利吗？建议是什么？
这次修宪从宪法角度确立了社会保障制度，我们要分析研究的宪法问题是社会保障权能不能成为独立的宪法的基本权利，如果社会保障权成为宪法权利，在社会保障领域里，公民享受的不是现在的政策层面上的权利，也不是国家“帮助”意义上的权利，而是宪法上的权利。现在的社会保障权不是明确的权利形态，而是国家政策上的或是物质帮助的权利。如果你的权利是宪法权利，那么国家有义务实现公民的社会保障权，给你提供充分帮助。我个人认为，社会保障权应该是独立的宪法权，国家不是从政策层面关心民工，而是从履行国家义务的角度来实现公民的基本生活，比如目前的最低生活保障制度，理论依据是什么？就是宪法上的基本生活保障权，所以这不是政府给你的关怀，当政府部门把保障金送到你家里时，你没有必要感谢政府，因为这是你应该实现的权利，国家和政府有义务保护每个公民的权利。我这里举个例子，也是现在受到批评的，深圳有些地方酒吧比较多，三陪小姐也多，深圳市政府为了保护三陪小姐的健康，规定政府提供免费安全套。有些学者提出批评说，买安全套用的是纳税人的钱，三陪小姐本身就是损害社会道德，你这样做不是让她们更放心做一些伤害社会道德的事吗？我说三陪小姐也好，吸毒犯也好，首先是人，人的生命健康和自由是应该由政府保护的，你首先应该把他们当成人，政府有义务保护每一个人，至于实行了什么样的犯罪行为，该法律制裁的应该制裁，所以这是政府应该履行的义务。对于公民的最低生活保障，这也是作为政府应该做的事情，履行保护公民的义务。温总理帮民工讨工钱，一方面是体现了对民工的保护，但客观上带来的后果也应该给予考虑。也有可能对规则意识和法律秩序带来负面影响，因为我们现在有根深蒂固的人治的思想，法律的权威还没有建立，劳动后付工钱是基本的法律规定，劳动法是明确规定的。不给工资是违法的行为，没有必要通过领导人来推动，这容易给老百姓传递错误的信息，靠法律是不解决问题的，而领导人的批示就解决了，有可能形成以人治来推动法治的后果。比如，在北京一些法院为了实现人性化管理，法院大厅放了轻音乐，有咖啡厅，如果开庭日是犯罪嫌疑人的生日，就改天判，这是所谓的司法的人性化的改革措施。我觉得司法的人性化不能体现法院大厅放轻音乐，世界上有哪个国家法院大厅放轻音乐？法院本身就是严肃的地方，所以我是不同意，也不同意公安部通过的很多所谓的便民措施，我们应通过现有的法律规定来推动社会发展，不应该过多地通过非法律形式推动社会发展。也许主观目的是好的，出发点是好的，但有可能破坏确定的法律秩序。所以我想社会保障制度也应该建立规范的法律，明确受到物质帮助权主体的权利是基本权利，这样才能更有效地得到物质帮助。
问题3：人大代表职业化和竞选制问题
我是非常赞成我们的选举法引进竞选和竞争机制，差额选举如果没有这种机制是不能成为真正意义上的差额选举，这不仅关系到候选人的权利问题，也关系到选民的选择权利问题。你不把竞选制引入到选举中、缺乏候选人和选民之间的见面的基本制度安排，这样的选举制度是缺少生命力的。今天上午开会时发现有个教师也讲了这个问题，但用的是竞争，竞争和竞选实际是同一个意思。选举法修改完后主要有四个方面的新发展：第一个方面在一定程度上强化了候选人和选民见面的途径的多样化，选民对候选人的情况以前只看书面情况，现在规定可以见面，见面以后可以给选民的判断权提供一个更广泛的途径。根据经验有的时候好人坏人是可以判断出来的，判断他的竞选演说：你为什么当人民代表？当人民代表你做什么？所以我觉得选举权是公民的一个重要的政治权利，从选民的角度应该珍惜它，你也要主动地争取同候选举人见面，我们的选举法也应该提供让候选人在选民面前接受一个考验的机会，把你的才能，你的表达能力，你过去的工作表现出来，让选民自由地选择。所以你说的人大代表的职业化从长远的考虑我是赞同的。但是在我们国家首要实现的是常务委员会委员的职业化，然后才有可能实现代表的职业化，而代表的职业化先实现部分全国人大代表的职业化，然后才是地方。那么我们的代表能不能完全职业化呢，我想没必要也不可能，因为关系到代表的构成和代表的功能，还有数量的问题。我想应该考虑中国是世界上人口最多的国家，如果减少代表的话，代表的广泛性就会受到影响，如果只强调代表性不考虑广泛性因素，议会的利益调整功能会受到影响，所以在中国这是比较复杂的问题，包括城乡的人口比例问题，原来是5：1现在是4：1但还是不平等的。只是看我们的社会结构里合理的结构是什么样的，然后逐步实行职业化，这可能是中国的发展方向吧。
问题4：关于54年宪法
许多学者对54年宪法持肯定态度，认为只是执政党和领导人的不重视才没有发挥作用，但你是不是认为宪法最基本的作用是限制执政党，如果做不到这一点，公民的基本权利以及制度规范的再完美也是危险的，从这个角度看54宪法上是否是成功的？
我最近出版了一本书，书名是《1954年宪法与新中国宪政》，这本书是我这几年对54年宪法的思考，不是专著而是编著，比较详细地记录了54宪法制定过程的档案。这个同学讲很多学者对54年宪法持肯定态度，我想这不符合事实，因为在北京开的几次有关54宪法的会议上，实际有相当一部分学者是持批判态度。认为54年宪法参照了苏联36年宪法，而制定54年宪法具有一种功利性的，所以只实施了三年，毛主席自己也讲“54年宪法是我制定的，但我现在条文也记不住了，所以我们现在不靠法律，靠会议，靠政策。”所以不能用肯定或否定来评价54宪法，我自己有三个基本观点：一是历史的评价，一个是客观的评价，一个是宽容的态度。首先我们应该把54宪法置于当时的历史环境中进行评价；二是54宪法的历史功能也应该有客观的评价，对54年以前的制宪者、政治家们学者的智慧，他们的选择，包括对宪法上观念上的不正确的认识，我们应该持宽容的态度，因为那是54年以前发生的状况，所以我们应该允许当时的人们对于宪法认识的局限性，应允许在特定的国际国内环境下做出那样的选择。54宪法对于我们有三种意义与启示：一是作为一个历史文献的54宪法。它已经完成了历史任务，我们应该肯定它，无论如何54宪法是我们中国人民自主制定的社会主义宪法，也是我们中华人民共和国土地上第一次也可能是唯一一次制宪权的行使，在这一点上对于它历史文献应该给予肯定。二是54宪法的基本精神与原则仍然存在于我们现在的宪政体制中。54宪法的精神仍然存在于现在宪法运行之中，所以82年宪法与54宪法条文完全一样的有50%多，相似的30%多，加在一起有80%多，所以我们现行宪法有54宪法的精神和原则。而54宪法中不合理的一部分也应该客观的评价，但是不能采取肯定和否定的简单方式，所以应该宽容，客观评价是必要的。当然，54宪法是有缺陷的，在宪法理念上没有把宪法作为价值目标，只理解为一种工具或是使用主义的东西；二是在执政党的关系上，我们没有充分注意到，宪政不仅要限制公共权力，而是要把执政党活动纳入宪法范围内，执政党应该严格受到宪法的约束，从当时制宪者的观念中缺乏这种意识；从制宪的目的来看，国家权力和人权的关系没有得到合理的处理；三是宪法运行上，保障制度是有缺陷的。但我认为54宪法的悲剧并不在于54宪法本身的规定上，而是在于我们的执政党脱离了自己确定的54宪法的精神与程序，没有按照宪法的规定来运行。我们纪念54宪法的意义在于，一方面回顾它的发展，更重要的是反思它的教训，客观地分析我们目前现实的宪法制度，为我们未来的发展设计一个更为合理的方案，这就是研究54宪法的理论与实践价值。
（整理：张凤英 柯岩，来源：中国宪政网）
