朱广新:论违约行使土地使用权的法律后果——以私法规范在行政管理中的应用为视角

选择字号:   本文共阅读 330 次 更新时间:2013-05-27 20:46:17

进入专题: 土地使用权   出让金   解除出让合同  

朱广新  

  

  【摘要】按规定用途、规划条件及动工期限利用土地,并非根源于土地使用权出让合同的私法义务,而实质上是土地使用权人所负公法义务进入私法领域后的一种变脸。因此,不能纯粹以私法思维解释违约行使土地使用权的法律后果。当土地使用者违约行使权利时,土地行政管理部门应责令限期改正,并视违约或违法情况,采取必要的行政强制措施,并可施以罚款。如果穷尽适当的行政强制措施或行政处罚仍不能制止违法用地行为,土地行政管理部门可以私法方式解除出让合同,终止土地使用权,并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。

  【关键词】土地使用权;出让金;解除出让合同;无偿收回土地使用权

  

  土地使用权是利用国有土地的基本形式。根据《土地管理法》(第2、第54条)和《城市房地产管理法》(第3、第24条)的规定,除非是法律特别限定的建设用地,凡利用国有土地者,应以有偿方式取得土地使用权。以有偿方式取得土地使用权,即依据土地使用权出让合同[1],以事先付清土地使用权出让金为条件,在国有土地上设立土地使用权。为贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,我国现行法律、行政法规除规定按动工期限、批准用途、规划条件利用土地是土地使用者所负合同义务外[2],还明确规定:土地使用者违背这三项义务进行建设的,行政机关可以征收土地闲置费或罚款,情节严重者,可以无偿收回土地使用权。

  对于上述规定,多年来,不惟民法、行政法学界对应如何理解“无偿收回土地使用权”众说纷纭、莫衷一是[3],而且对看似清楚明了的“征收土地闲置费”问题,行政法学界也各执一词、分歧较大[4]。如此林林总总的解释意见,不仅会妨害法律的适用,而且非常不利于立法的改进。之所以造成这种结果,根本原因在于,依现行法看,按约定期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务兼具公、私法双重属性,以不同路径进行法律解释皆存在可能。此语并非仅仅想提示说,是否能够获得相对合理的解释意见,关键在于找到合适的解释路径;而是旨在引出一个更为关键但一直被视而不见的问题:公法与私法是两种几乎完全异质的规范体系,按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法属性?是不动产法律制度的特殊性使然,还是源于更为复杂的因素?在本文看来,只有解决了这两个问题,才能真正找到合理解释违约行使土地使用权之法律后果的方法。本文拟在梳理违约行使土地使用权的基本类型的基础上,通过深入探析现行法将按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务规定为公、私法义务的根本原因,对违法行使土地使用权的法律后果,尤其是无偿收回土地使用权这个后果,作出系统分析,并对如何进一步完善现行法提出具体意见。

  

  一、违约行使土地使用权的基本类型

  

  由现行法律、行政法规和司法解释看,违约行使土地使用权主要有如下三个类型:

  (一)违反动工开发期限

  国有土地通常由耕地征收而来,为防止闲置、荒芜耕地,1987年1月1日施行的《土地管理法》第19条明确规定,未经原批准机关同意,连续二年未使用国有土地的,经县级以上人民政府批准,土地管理部门应收回土地使用权。时隔不久,当国有土地有偿使用制度建立后[5],土地使用权无偿取得方式(划拨)受到严格限制,以有偿(出让)方式取得土地使用权,成为开发、利用国有土地的常规形式。为合理利用有限的土地资源,土地出让方在土地使用权出让合同中明确约定,土地使用权设立后,土地使用者必须在约定日期之前完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积一定百分比的建筑工程量。为保证该约定得到实施,1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《土地使用权出让和转让条例》)第17条第2款特别规定,未按合同规定的期限开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。之后,1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第25条又规定:以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。《土地管理法》于1998年8月29日修订时,除新增“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的规定外,确认了《城市房地产管理法》的上述规定(第37条)。

  (二)擅自改变土地用途

  《土地使用权出让和转让条例》按用途将城市建设用地划分为如下几种:居住用地,工业用地,教育、科技、文化、卫生、体育用地,商业、旅游、娱乐用地,综合或者其他用地。不同用途的土地使用权,不仅在城市规划上担负着不同的社会或经济功能,而且在存在时限上也差别较大。受此影响,同样区位的土地使用权,在出让时定价截然不同。因此,除出让合同约定,土地使用者必须按约定用途使用土地外,现行不动产法律、行政法规无不规定:土地使用者必须按照约定的用途利用土地;土地使用者需要改变约定的土地用途时,必须取得出让方和城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,并相应调整土地使用权出让金[6]。土地使用者如不按规定的用途使用土地,依《土地管理法》第80条的规定,经县级以上人民政府批准,土地管理部门责令土地使用者交还土地,并处以罚款。从法理上讲,责令交还土地,必须以提前收回土地使用权为前提,否则,在权利存续期限内收回土地,构成侵权。由于该条未提及在交还土地之时是否退还出让金,所以,责令交还土地实际上包含着无偿收回土地使用权之意。

  (三)不遵照规划条件

  国有土地的开发、利用具有很强的外部性,尤其是城市规划区内的建设用地,其开发、利用常常涉及城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等与公共利益紧密相关的一系列问题[7]。为协调私人利益与公共利益之间的冲突,提高土地利用的综合效益,土地出让方通常会以义务的形式将利用土地的法定限制订入出让合同中。例如,土地使用权人在出让土地范围内兴建建筑物时,应在建筑容积率、建筑密度、建筑限高等方面满足规划管理部门提出的用地要求。{1}104为促使土地使用者严格遵照规划条件进行建设,2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第39条特别规定,规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该合同无效;土地使用者此后如违反规划条件,根据《城乡规划法》第64条的规定,城乡规划主管部门可根据违法情节,或责令停止建设;或责令限期改正,并处罚款;或没收实物或者违法收入,可以并处罚款。

  其实,早在1990年,《土地使用权出让和转让条例》第17条第2款即明确规定,未按合同规定的条件开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

  在以上三种违约用地类型中,因在实施收回行为时,土地使用权的使用期限均尚未届满,所以,所谓“无偿收回”,实际上指不负任何代价地提前收回土地使用权。由于《土地使用权出让和转让条例》第39条规定,土地使用权因提前收回而终止,所以,无偿收回实际上包含两层含义:一是不顾出让合同的约定和法律的特别规定[8],提前终止土地使用权;二是终止土地使用权时,不退回先前一次性收取的土地使用权出让金。显而易见,无论哪一种含义,均会严重影响土地使用权人的权益。基于此,无偿收回之规定是否合理,在法律、行政法规规定的违法行使土地使用权的各种法律后果中向来最受关注,关于违约行使土地使用权的诸多研究,绝大多数由此而引发。{2}183不过,从现行法关于违约用地的具体规定来看,无偿收回土地使用权实际上仅为违约用地的法律后果之一。如果仅仅立足于这一点而不能从关于违约用地法律后果的整体规定着手,实际上很难得到合理的解释意见。而整体分析违约用地之法律后果的关键,在于必须首先澄清按动工期限、批准用途、规划条件利用土地等三项义务为何能兼具公、私法双重属性。

  

  二、土地使用者所负三项义务的本质属性

  

  作为一种基于合同产生的他物权,土地使用权自然应受出让合同的约束。如我国台湾地区“民法”第836条所作规定,地上权应受到地上权人按期支付地租之义务的严格约束[9]。另外,作为一种由土地所有权派生出的定限物权,公法对土地所有权所加限制,毫无疑问会延伸到土地使用权之上。{3}53概括地讲,合同和公法对土地使用权的限制,主要表现为土地使用者须负容忍义务、不作为义务、作为义务等三类义务。但是,因私法与公法旨趣迥异,土地使用权所受两种限制,在判断标准上自应泾渭分明。具言之,合同上的限制旨在保护土地所有权人的私人利益,而公法上的限制则为了维护社会公共利益。{4}157-161因此,土地使用者在权利行使上所负的某种义务,不可能同时在公法与私法两方面皆可找到正当性依据。

  按上述结论,要想解答按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法之双重属性这个问题,必须破除常规、常理,将视线集中到我国国有土地利用制度的独特性上来。国有土地利用制度与权利行使紧密相关的非同寻常之处,莫过于土地使用权出让合同了。

  土地使用权出让合同由市、县级人民政府土地管理部门与土地使用者签订。根据《城市房地产管理法》第15至17条的规定,土地使用权出让合同,为要式、诺成合同,支付土地使用权出让金与提供特定的土地,是土地使用者与土地管理部门互负的对待给付义务。由于《土地使用权出让和转让条例》第16条规定,土地使用者只有在支付全部土地使用权出让金后,才能办理土地使用权设立登记,取得土地使用权,所以,当土地使用者未按规定在60日内付清土地使用权出让金时,因此时土地使用权尚未设立,土地管理部门只可能解除合同并请求违约损害赔偿[10]。以此而言,出让金完全不同按月支付的租金,非常类似于买卖合同中须一次性付清或分期支付的价款或价金[11]。

  出让金既然非常类似于价款,那么,付清出让金即可办理登记、取得土地使用权意味着,土地出让方与土地使用者之间实际上进行了一次以出让金与土地使用权为交易对象的即时清结的“买卖”。买卖一旦即时清结(履行完毕),土地使用权出让合同也就终止(《合同法》第91条),土地使用权自此成为可由土地使用者自由支配的私产。《土地使用权出让和转让条例》在确立土地使用权出让制度之时,之所以又详细规定了土地使用权转让(出售、交换和赠与)、出租、抵押等制度,正是为了说明,依法设立的土地使用权是一种几乎像所有权一样可自由处分的权利。在此情况下,土地使用权的享有、行使因而不可能再与土地使用权出让合同相关。土地使用权的此种特性,使其截然不同于大陆法系其他国家或地区民法上的地上权。

  然而,不可忽视的是,作为一种为《民法通则》、《物权法》明确规定的他物权,土地使用权之行使(土地的开发、利用)一方面应“受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”(《物权法》第4条);另一方面也“应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益”(《物权法》第7条)[12]。由“不得损害公共利益和他人合法权益”一语可明显看出,所谓遵守法律,应指遵守以公共利益和第三人利益(主要是交易安全利益)为保护目的的公法或关于相邻关系的私法规范;所谓尊重社会公德,应解释为不得违背“善良风俗”。{5}49。

  土地使用权设定之后虽然在理论上不可能再受制于出让合同,而应受到像《物权法》第7条那样的法定限制,然而,《物权法》第138条仍对出让合同条款作出了特别规定。下面从权利行使的角度分析一下该规定的具体内容。依第138条第2款,出让合同一般包括下列条款:(1)当事人的名称和住所;(2)土地界址、面积等;(3)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;(4)土地用途;(5)使用期限;(6)出让金等费用及其支付方式;(7)解决争议的方法。在上述诸项规定中,第一、二两项旨在明确土地使用权的主体和客体,它们只是土地使用权行使的前提条件(物权特定原则的基本要求);因使用期限一旦届满,土地使用权即自动归于消灭,因此,使用期限是为了明确土地使用权的消灭时间,无涉土地使用权的行使;出让金及其支付方式是土地使用权设立的必要条件,与土地使用权的行使无关;解决争议的方法,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2012年第2期

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