朱广新:论违约行使土地使用权的法律后果——以私法规范在行政管理中的应用为视角

选择字号:   本文共阅读 333 次 更新时间:2013-05-27 20:46:17

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朱广新  

  违约已达一年之多),为制裁这种严重违法行为,行政机关应当依据《行政处罚法》对土地使用者处以罚款。由于《城市房地产管理法》第26条对满一年未动工开发行为,仅仅规定“可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费”,而没有在此之外再规定可以处以罚款,所以,在法律解释上完全可以认为,土地闲置费包括执行罚的数额和行政处罚中罚款的数额等两部分内容。相应地,土地闲置费征收行为,既不是纯粹的执行罚,又非纯粹的行政处罚(罚款),更非一种行政收费,而是具有执行罚、行政处罚之双重功能的行政行为。以此而言,将土地闲置费的征收额限制在土地使用权出让金百分之二十以下的做法,在处罚上明显过轻,这不但无法真正达到强制土地使用者开发土地的目的,而且根本不足以惩治闲置或囤积土地的违法行为。

  由于以公法解释“无偿收回土地使用权”存在致命缺陷[29],所以,从私法角度解读“满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权”的规定则显得必要。其实,私法解释路径之选择,并非完全根源于公法解释之路的完全受阻,《土地管理法》第37条第3款关于连续二年弃耕而可终止承包合同的规定,其实为类推解释方法提供了私法上的支持。《土地管理法》第37条第3款规定:“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的耕地。”此所谓“应当”,并非是指,当出现连续二年弃耕抛荒的事实时,发包单位必须终止合同;而是指发包单位最好应终止合同。之所以如此理解,原因在于,发包单位是土地所有权人,是否终止合同,事实上只能由其决定,其他单位或个人不能越俎代庖。立法者如果担心发包单位容忍或放任弃耕抛荒行为,可以公法手段向耕地使用者强加一种不得闲置耕地的义务,如违背此种公法义务,土地管理部门可责令改正,如在规定期限内不加改正时,可处以罚款,制裁耕地使用者[30]。发包单位以连续二年闲置耕地为由解除承包合同的原因,主要是为了维护自己的所有权,即保护耕地、防止地力减退。

  类似的,国有土地使用者与土地出让方之间也是一种以利用土地为基本内容的合同关系。当土地使用者的行为严重违约时(满二年不开发土地),土地出让方自然可以解除出让合同,终止土地使用权。但必须指出的是,因耕地承包经营权通常为无偿取得,所以解除承包合同,终止土地承包经营权后,发包单位可以无偿收回承包地。国有土地使用权的收回则完全应另当别论。由于土地使用者是以付清出让金为代价一次性买断一定期限内的土地使用权,所以,以满二年未开发土地为由收回土地使用权时,绝对不能完全“无偿”,即使认为按期开发土地的义务本质上属于一种法定的作为义务,如不履行此种义务,应处以行政处罚,也同样如此。《城市房地产管理法》第26条既然选择了以私法方式执行行政管理事务的做法,并且在解释路径上也选择了私法方法,那么在解释收回土地使用权的规定时,则必须首先满足私法理论的要求。

  具体言之,土地使用权出让合同既然被终止了,那么,根据《合同法》第97条的规定,土地使用者可要求土地出让方退还出让金,而土地出让方可要求土地使用者赔偿因土地闲置所造成的损失。根据土地使用权交易的常识,应退还的出让金数额应大于应支付的赔偿金数额,即土地使用者失去土地使用权且支付违约赔偿金之后,应可得到一定的补偿。在终止土地使用权之时,再完全剥夺土地使用权的价值,无疑会使土地使用者遭受“权、钱两空”的双重打击。以此而言,无偿收回土地使用权之举,明显不符《合同法》的相关规定。

  当然,如前所言,由于合同架构的私法方式只是执行行政管理事务的一种手段,所以,绝不能纯粹以私法自治思想来理解合同违约赔偿金的确定问题。具言之,满二年未开发土地的违约赔偿应以惩罚行政违法行为为基础予以确定。譬如,在出让合同中可作如下约定:满二年未动工开发的,土地管理部门可以解除土地使用权出让合同,终止土地使用权;同时可以要求土地使用者支付相当于土地使用权市场价值百分之六十以下的违约金。

  如果认为上述做法仍不足以制止土地使用者闲置土地的行为,或不足以防止土地使用者囤积土地牟取巨额利益的行为,可借鉴日本法的做法,向享有土地使用权者征收土地保有税[31]。

  近年来,全国各地之所以出现大量闲置或囤积土地的问题,并非完全因为现行法不健全(如要求出让金须在60日内全部付清),而是与地方政府机关的如下行为紧密相关:一是一次性出让过多土地;二是怠于完成动工开发土地必需的前期准备工作;三是不依法执行连续两年不动工开发土地即终止土地使用权的规定。可见,治理闲置土地问题,需要多管齐下。

  

  四、结语

  

  为珍惜土地,切实保护耕地,促使土地使用者尽可能地保护和合理利用土地,我国现行法律、法规除以不得擅自改变土地用途、违背规划条件及闲置、荒芜土地限制土地使用权之行使外,还将按动工期限、规定用途、规划条件利用土地规定为土地使用者所负合同义务。依公、私法义务之异质性与土地使用权出让金之独特性看,按动工期限、规定用途及规划条件利用土地,实质上是土地使用者所负公法义务进入私法领域后的一种“变脸”,并非真正基于土地使用权出让合同产生的私法义务。之所以如此,根本原因是,在现行土地管理体制下,土地管理部门集土地行政管理事务与土地经营业务于一身。土地管理部门借出让土地使用权之机将土地使用者所负公法义务特定为一项合同义务。如此之下,抽象的土地行政管理事务或对土地使用权的抽象限制,就借助合适的私法概念有效地落实到个人的具体用地行为之上。

  因此,法律或行政法规在规范土地使用权之行使时虽然明显采用了私法概念或用语,但是,这些概念或用语实际上只是用以实现公法义务的手段。既然如此,则绝对不可纯粹依私法自治原则来理解违约用地的法律后果。不过,也必须注意,由于立法者并未真正意识到“私法概念实为公法所用”这一特性,所以,其在具体规范设计上采取了公、私法概念“混搭”的做法。这使得无论纯粹以私法方法还是纯粹以公法方法来解释现行法,皆存在一定缺陷。从法律完善的角度讲,当发生违法行使土地使用权之事实时,土地管理部门应先责令土地使用者限期改正,并视违法行为的危害程度,采取必要的行政强制措施,并可同时施以罚款。当穷尽以上行政强制措施或行政处罚,还不足以制止违法行为时,土地管理部门可解除出让合同,终止土地使用权,并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。

  

  朱广新,《中国法学》杂志社研究员。

  

  【注释】

  [1]《城市房地产管理法》第15条第1款规定:“土地使用权出让,应当签订书面出让合同。”

  [2]国土资源部、国家工商行政管理局联合发布的国有土地使用权出让合同示范文本也将这三项义务列入其中。

  [3]民法学界主流观点认为,应以违约行为为基础,理解无偿收回土地使用权的行为。而行政法学界大多数人认为,无偿收回土地使用权是一种典型的行政处罚;少数人主张这是一种具体行政行为的撤回。参见王利明:《物权法研究》(下卷),中国人民大学出版社2007年版,第182~183页;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第337页;李开国:《我国城市建设用地使用权制度的完善》,载《现代法学》2006年第2期;徐欣、许硕明:《“征收土地闲置费”属于行政处罚吗?》,载《中国国土资源报》2007年3月29日第6版;胡建森:《“其他行政处罚”若干问题研究》,载《法学研究》2005第1期。

  [4]关于土地闲置费征收行为的性质,有行政处罚、行政收费、执行罚等三种看法。下文会对此展开分析。

  [5]1987年4月,国务院第一次提出了土地使用权可以有偿出让的政策,并同时在天津、上海、广州、深圳四城市进行土地使用权有偿出让的试点。1988年12月29日,修正后的《土地管理法》第2款正式明确规定,“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》确立了土地有偿使用的制度形式—土地使用权出让制度。

  [6]参见《土地管理法》第56条、《城市房地产管理法》第18条和《物权法》140条。

  [7]根据《城市房地产管理法》第12条第1款的规定,土地使用权出让时,出让的每幅地块、用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案,按照国务院规定,报经有批准权的人民政府批准后,由市、县人民政府土地管理部门实施。

  [8]《城市房地产管理法》(2007年8月30日修改之前为第19条)第20条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

  [9]第836条规定:“地上权人积欠地租达二年之总额者,除另有习惯外,土地所有人,得撤销其地上权。前项撤销,应向地上权人以意思表示为之。”

  [10]参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条。

  [11]“分期支付土地出让金的,受让人在支付第二期及以后各期土地出让金时,应按照银行同期贷款利率向出让人支付相应的利息。”该规定充分揭示了出让金的价金性。参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于发布<国有土地使用权出让合同>示范文本的通知》(国土资发[2000]303号)第9条。

  [12]我国《物权法》没有单独规定所有权应受法令限制,而是在第7条统一、概括规定了物权受法律限制。

  [13]具体内容为:在城市规划区内以出让方式提供土地使用权的,在土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为土地使用权出让合同的组成部分;未确定规划条件的地块,不得出让土地使用权;规划条件未纳入土地使用权出让合同的,该土地使用权出让合同无效。参见《城乡规划法》第38、39条。

  [14]《物权法》第140条既作了“不得改变土地用途”的禁止性规定,又确立了改变土地用途的行政许可制度。

  [15]《土地管理法》第4条还规定(第4款):“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”

  [16]“所谓土地发展权,就是土地变更为不同性质使用之权,如由农地变更为城市建设用地,或对土地原有的使用的集约度升高。”柴强编著:《各国(地区)土地制度与政策》,北京经济学院出版社1993年版,第106页。

  [17]不能按期开工建设的,应提前30日向出让人提出延建申请,但延建时间最长不得超过一年。参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于发布<国有土地使用权出让合同>示范文本的通知》(国土资发[2000]303号)第13条。

  [18]即使是法律明确允许采取私法方式的国库活动和经营活动,“公共行政主体仍然与其他参与私法法律活动的当事人不同,因为‘公共行政主体’以私法方式实施行政活动的目的是共同体所有成员的公共利益”。参见[德]汉斯?J?沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第227~228页。

  [19]有学者甚至认为,“行政法上的没收的对象,仅限于实质上由不法方式获得的财产,且仅限于没收时仍存在的财产”。陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第211页。

  [20]《行政处罚法》第4条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”

  [21]既然对同一行为不得进行两次以上的罚款,那么,根据“举轻明重”的法律适用原则,同一行为更不得并处剥夺合法财产权与罚款,因为剥夺合法财产权对公民财产的不利影响要远远重于罚金或罚款。

  [22]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005] 5号)第6条规定:“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途,出让方请求解除合同的,应予支持。”

  [23]《物权法》第15条规定的只是,不动产物权变动合同与登记的区分原则。

  [24]即“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2012年第2期

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