叶名怡:论侵权预防责任对传统侵权法的挑战

选择字号:   本文共阅读 455 次 更新时间:2013-05-26 23:26:43

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叶名怡  

  

  内容提要: 侵权预防责任是《侵权责任法》创立的一种新型侵权责任。比较法经验表明,该责任的出现是当代侵权法之最新发展趋势。该责任对传统侵权责任带来了巨大挑战,具体表现为: 归责与归责依据须重新界定,责任正当性基础迥然有别,构成要件与法律效果完全被颠覆等。回顾型的传统侵权责任框架体系已无法容纳前瞻型的侵权预防责任,故须扩容和革新,从而形成一种更具包容力的、适合未来发展的崭新侵权责任体系。

  关键词: 侵权法 侵权赔偿责任 侵权预防责任

  

  《侵权责任法》第 15 条和第 21 条将停止侵害、排除妨碍、消除危险明确为侵权责任方式,从而正式宣告了一种新型侵权责任即预防性侵权责任的诞生(注:本文在相同的意义上使用“预防性侵权责任”、“预防型侵权责任”和“侵权预防责任”。在无具体语境指涉时,使用“侵权预防责任”,可与传统“侵权责任”概念有较为直观的区分。),但这并未终结有关这些措施的性质之争。其原因无非是: 此预防性侵权责任与传统损害赔偿侵权责任是如此地格格不入,以至于传统的侵权责任概念体系根本无法容纳它。申言之,预防性侵权责任在责任目的和功能、归责及归责依据、正当性基础、成立要件以及法律效果等几乎所有方面都带有颠覆性的变化,它给传统侵权法带来了无比巨大的挑战。对于这些变化的具体内容,以及传统侵权法如何应对等问题,我国理论和实务界迄今尚无统一见解。鉴于这些问题本身具有的重大理论和现实意义,本文拟对上述问题逐一分析,并试图论证传统侵权责任的范畴及制度体系应全面革新。当然,在此之前,比较法上的考察以及对我国相关立法、司法以及学说的梳理和总结,无疑是必要的。

  

  一、比较法之考察与我国立法、司法与学说之总结

  

  ( 一) 比较法上的考察

  预防性民事责任最早可追溯至罗马法上的“谨防未生损害之诉( cautio damni infecti) ”制度(注:“cautio damni infecti”的直译是“潜在损害保证”,它是对未来的损失进行赔偿的承诺,即物的所有权人或者行为的实施者,通过“裁判官要式口约( stipulationes praetoriae) ”的方式,向担心遭受损害的相邻土地所有权人提供潜在损害保证金。它起源于《十二表法》第 7 表第 9 条 B,定型于裁判官法。参见汪洋: 《论罗马法上的“潜在损害保证”》,载费安玲主编: 《学说汇纂》( 第 3 卷) ,知识产权出版社 2011 年版,第 89 页。),该制度允许潜在的受害人针对尚未现实化的损害采取预防措施。[1]150“它是一种在土地相邻关系中关于损害与赔偿的独特规则,且独立于过错,其根本目的在于试图在相邻关系法中建立一个独立于过错的责任体系。”[2]90另外,罗马法上还存在所有权之排除侵害诉( actio negatoria)(注:周枏: 《罗马法原论》( 上) ,商务印书馆 2002 年版,第 383 页。另,有学者将物件返还诉( vei vindicatio) 和回复占有诉( actio publici-ana) 也定位为预防性民事责任( 参见丁海俊: 《预防型民事责任》,载《政法论坛》2005 年第 4 期,第 123 页) ,此点值得商榷。),即所有人在他人侵害其所有权时排除行为人的妨害之诉(注:本诉仅仅对那些不知道自己无权利而主张地役权或通行权的人适用,如果当事人明知自己无权利却仍主张地役权或通行权,则适用侵辱之诉( actio iniuriarum) 。See J. A. C. Thomas,Textbook of Ro-man Law,Amsterdam,New York and Oxford: North - Holland PublishingCompany,1976,p. 199.)。这两种预防性责任分别针对损害危险和妨害行为,其性质分属债权性预防措施和物权性预防措施。

  《德国民法典》第 12 条( 姓名权) 、第 862 条( 占有妨害排除请求权) 以及第 1004 条( 所有权人排除妨害与不作为请求权) 对权益人的防御性措施均作了规定(注:《德国民法典》第 12 条、第 862 条、第 1004 条中表达行为人之干预行为的德文原文分别是“verletzen”、“stren”、“beeintrchtigen”,翻译为中文,大体上分别对应于“侵害”、“侵扰”及“妨害”。),但民法典侵权法部分条文并未规定侵权预防责任。为因应现实需要,审判实践在上述条文的基础上发展出侵权法上的排除妨害请求权( Anspruchauf Beseitigung) 和不作为请求权( Anspruch auf Unter-lassung) ,二者统摄在防御请求权之下。防御请求权不以过错为前提条件,涉及的是具有威胁的不法侵害,即要么侵害( Verletzung) 即将来临( bevorstehen) ,要么已发生的侵害将要持续下去; 针对前者适用不作为请求权,针对后者适用排除妨害请求权。[3]228另外,在《著作权法》第 97 条,《外观设计法》第 42 条,《专利法》第 139 条,《实用新型法》第 24 条,《商标法》第 14 条、第 15 条、第 128 条,《反不正当竞争法》第 8 条,《反垄断法》第 33 条等民事单行法的特别侵权行为规范中,对侵权预防责任亦有规定。

  与德国类似,在法国,侵权预防责任同样源于判例法的发展。法院最初只承认未来确定会发生之损害的预防责任(注:V. Notamment,Req. ,1er févr. 1932,S. 1933. 1. 49,note H.Mazeaudm DP,1932. 1. 102,rapport PILON,Civ. ,19 mars 1947,D. ,1947,p. 313.),后来扩展到损害已经发生,为了避免类似损害再度发生而课予预防责任(注:Cass. civ. 1re ,30 juin 1976,Bull. Civ. ,I,no 239,obs. G.Durry,R. T. D Civ. ,1977,p. 140.),再后来扩展到损害结果虽未发生,但可致害行为在诉讼时已经开始且有持续进行之风险的场合(注:Cass. comm. ,20 mars 1990,D. ,1990,J. 278,concl. JEOL.),最后扩展到仅有“损害之风险( risque de dommage) ”(注:Cass. civ. 2e,13 mars 1967,D. ,1967,p. 591.)或者“迫近之损害( dommage imminent) ”的场合(注:Trib. Comm. ,Paris,2 avr. 1990,D. ,1990,p. 438,note Vi-andier.)。真正意义上的预防 性 民 事 责 任 的 确 立,与 所 谓 的“具 体 预 防( précaution) ”原则的兴起有关(注:“précaution”与“prévention”不同,后者指的是侵权责任具有的抽象意义上的预防功能( 可借鉴刑法学理论,进一步区分为一般预防和特殊预防( 个别预防) ) ,前者指的是具体的预防措施,类似于我国法上的排除妨碍、消除危险等。本文将“précaution”翻译为“具体预防”,以区别于“prévention”这种“抽象预防”。)。适用该原则的一个非常著名的判例为埃克斯( Aix) 法院 2004 年审理的一个有关移动电话信号发射塔的案件(注:C. A. d ’Aix en Provence,8 juin 2004,D. 2004,J. P. p.2678,note M. Boutonnet.)。在该案中,发射塔距离居民区很近,法院认为虽然现有科学尚不能证实如此近距离的发射塔的确会对人身造成损害,但不排除这种可能,因此判决该发射塔必须迁址。该判决进一步突破了损害危险的高度盖然性条件,即,在潜在损害极其严重的情形下,损害发生的可能性甚至无需达到相当肯定的程度。另外,在《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《葡萄牙民法典》、《匈牙利民法典》、《波兰民法典》和《捷克民法典》等其他欧陆国家民法典中,预防性诉讼都有其位置(注:See H. Stoll,Consequences of liability: remedies,in internation-al encyclopedia of comparative law,Martinus Nijhoff Publishers,1983,Volume XI,chapter 8,no 183. 另外,冯·巴尔教授主持起草的《欧洲民法典·非合同责任法》( DFCR) 第1: 102 条也规定了侵权预防责任。See Christian von Bar,Eric Clive,Principles,Definitions,and ModelRules of European Private Law,Volume 4,Sellier. European law publish-ers,2009,p. 5.)。

  英美法上预防性责任主要体现为强制令( injunc-tion) 制度。 强制令是法院为阻止某种不当作为( wrongful act) 的发生或持续,或是制止某种不当不作为( wrongful omission) 的持续而发布的判决或裁定。796 强制令通常表现为禁止性强制令( prohibitory in-junction,即禁令) ,但有时也表现为命令性强制令( mandatory injunction) 。强制令一般只针对侵权已经发生的情形,即为了防止侵权会持续发生或再次发生; 在例外情形下,也存在威慑禁令( quia timet in-junction) ,以预防侵权的初次发生; 但该禁令适用很少,因为申请人需要证明损害的发生是几乎必然( near certainty) 且迫近的( imminent) 。[4]796 -801

  由比较法考察可知,预防性责任在民法上的踪迹可追寻至久远的古代,而在当代两大法系的民法中也均有其身影。更重要的是,它在大陆法系的侵权法上,在判例的推动下,逐渐成长为一种独立的新型侵权责任。

  ( 二) 我国预防性民事责任立法、司法及学说之总结

  我国立法首次确立预防性民事责任是 1986 年《民法通则》第 134 条有关民事责任方式的规定,“停止侵害”、“排除妨碍”与“消除危险”首次并肩亮相(注:关于《民法通则》第 137 条规定这三种责任方式的历史考证。参见张谷: 《作为救济法的侵权法,也是自由保障法》,载《暨南学报》2009 年第 2 期,第 20 页。)。此后,多部法律法规和司法解释均对这三种责任方式或一并或分别地作了规定。如《关于贯彻执行 < 民法通则 > 若干问题的意见规定》第 162 条、《专利法》第 66 条、《著作权法》第 50 条、《商标法》第53 条与第 57 条、《反不正当竞争法》第 21、第 23 条至26 条、《物权法》第 35 条以及《侵权责任法》第 15 条与第 21 条,等等。

  遗憾的是,这些立法对于预防性民事责任的性质与适用范围似缺乏一致立场。一方面,它们有时充当绝对权保护方式,有时作为侵权责任方式; 另一方面,这三种措施时而并立,时而分别规定。由此,关于这些措施的性质和具体适用,产生了激烈而持久的学说争议。

  争议首先围绕措施性质展开。一方认为这些措施仅仅是绝对权请求权。[5]另一方认为它们同时也是侵权责任方式。[6]《侵权责任法》虽明文规定为“侵权责任”,但仍有学者直指这些措施实为“非真正侵权责任”。[7]

  争议的第二个方面集中于停止侵害与排除妨碍、消除危险的关系上。除少数学者认为停止侵害与排除妨碍并无区别外,[8]41多数学者认为二者有区别,只不过区分的具体内容不同。

  “稳健派”认为,排除妨碍和消除危险只适用于物权保护,而停止侵害只适用于知识产权、人格权保护; “开放派”认为,每种措施均可适用于各类财产权的保护。[9]还有学者认为,“停止侵害相当于禁止性禁令”,而“排除妨碍相当于命令性禁令”。(点击此处阅读下一页)

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