利子平:刑法社会化:转型社会中刑法发展的新命题

选择字号:   本文共阅读 513 次 更新时间:2013-05-18 22:59:15

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利子平  

  

  【摘要】刑法社会化是转型社会中刑法发展的一个新命题。在刑法与公众之间日益充满困惑、刑法与社会发展日渐脱嵌的今天,刑法作为社会治理系统工程中的重要组成部分,必须及时作出调适,以消解公众困惑并实现与社会的同步协调发展。为此,刑法立法和司法应当克服对理性主义的过度偏爱,妥善解决作为正式规则的刑法规范与非正式规范的经验知识之间的纠葛,通过建构公众广泛参与的实践机制,以消弭刑法与公众、社会之间的裂痕。充分理解和尊重现实社会,为长期承受国家捆绑的社会及时松绑,还原并扩容社会的自主性,逐步推进刑法社会化进程,无疑是未来我国刑法的发展方向。

  【关键词】转型社会;刑法发展;刑法社会化

  

  “急剧的社会变迁给中国社会造成的一个直接后果,就是社会的利益主体多元化,利益关系更趋复杂;不同利益主体对发展与变迁的社会预期普遍提高,对自身利益的保护意识日渐增强,对公共资源分享的诉求日益强烈;利益冲突有时会变得更加尖锐,利益表达有时会变得更加无序,利益的实现有时也变得更加极端,利益的综合也因此变得更加困难。”[1]社会利益的冲突,在规则层面上体现为各方据以反映自身利益诉求的规则冲突。在这种冲突性规则中,交织着现代性与传统性、国际化与本土化等诸多方面的因素。在刑事纠纷的解决过程中,如果仅仅依赖成文法,而忽视非正式规则在纠纷解决中的应有作用,则势必无益于妥善解决纠纷,甚至还可能会导致纠纷的升级与恶化。社会的急剧转型以及由此带来的社会利益的多元化,一方面导致国家疲于建构繁密的刑法规范体系,另一方面却是公众在面对越来越精密化的刑法时日益困惑与不解。这不仅加剧了社会治理的成本,同时也无益于社会的发展。因此,转型社会的现实呼唤刑法发展必须寻找一种崭新的思路,而刑法社会化则是笔者基于这种思考所提出的一个新命题。

  

  一、刑法与社会脱嵌的事实:两个维度的描述

  

  自清末沈家本修律伊始,中国刑法现代化的进程已逾百年。尽管先贤奉守“中学为体、西学并用”之要旨,但就百年刑法发展的历程而言,因囿于偏爱西学之嗜,今日刑法制度多为西方话语之体。正如有学者指出:“在晚清法律的近代化过程中,西方的法律文化是指导晚清修律的精神支柱与理论基础。参与修律的西方和日本法学家,又是把西方法律嫁接在中国法制根柱上的冰人。因此晚清修律的主要成果不是十年之功,而是几十年输入西方法文化的积累;也不是沈家本一人之力,而是自林则徐、魏源以来一代人的努力。”[2]奠基于农耕文化之上的中国刑法与根植于海洋文化的西方刑法短兵交接之时,冲突与摩擦自然无法避免。“我们不能不看到,在分享现代技术文明成果的同时,不同种族、宗教之间的文化与价值的认同度不仅没有增强,反而减弱了。”[3]这是因为中国现代化的发展样态不可能是“唯西方化”或者“西方中心”论所描述的后发性国家对西方发达国家的简单临摹。

  不同文化的多样性决定了模仿或照搬某一种模式的做法必定会导致整个社会制度陷入“先进制度”与“后进文化”之间的尴尬。任何制度的设计建构,首先需要面临的问题是:制度所面向的受众是谁以及他们所置身的知识背景和现实需求是什么。从中国刑法移植西方的历程来看,公众对于制度体系更多的是茫然与困惑。这正是人们之所以在面临纠纷时,会自然而然地以“俗习”方式解决的原因所在。面对当前中国社会规模宏大的转型现实,西方式的理论解说与制度框架很难能够按照数理上的坐标逻辑寻找到有效的解决方案。因为“众多西方法学理论所关注的对象多是西方社会发展成熟的法律形态,所讨论也是在西方社会语境中有意义的问题。从中很难找到能够直接用于解释和分析社会转型中法律秩序问题的内容,更不用说将它们用于解决中国转型秩序的问题。”[4]的确,没有任何一种刑法制度是纯粹的本土资源,制度层面的兼容并包是社会发展不可回避的策略性选择。尽管就中国社会而言,采取这些策略性选择其实更多的是“被选择”,但问题的症结在于西方的刑法制度如何面对中国社会现实的问题,此为中国刑法发展中社会脱嵌的纬度事实。

  当前中国剧烈的社会变动,在规则层面上表现出许多原有的规则和秩序正日益随着社会的城市化和多元化而消解,而新的规则和秩序却异常艰难地正在生成。之所以艰难,是因为规则和秩序的生成必然是一个由此及彼、由内及外,并且通常会伴随着规则的频繁变动而影响秩序的结成。由于关系到重大法益,作为社会治理的方式之一,刑法自然无法逃脱社会转型所带来的辐射与影响。例如,在传统社会,自然犯的比例居高不下,但步入现代社会以来,法定犯呈现出了迅速发展之势。刑法显然不能无动于衷,由此引发了刑法的修改问题。诚然,通过在立法上对刑法规范的设置,可以及时应对新型犯罪,但问题在于,如果刑法修改的幅度和频率过大,是否会影响到刑法的稳定性?如果一味坚持1997年修订《刑法》时的“大刑法”观念,则《刑法》是否能够足以承载纷繁复杂的附属刑法规范?即便是在所谓的民意动议下修改刑法,是否能够真正解决社会生活中的诸多问题?

  值得反思的是,当前中国刑法立法正在有意或者无意地创造着无所不能的法律王国,但就社会效果来看,不但没有解决民众之忧,反而徒增困惑。一个典型的例证便是危险驾驶罪的设立。从设立背景来考察,其初衷主要是平衡交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的落差。但从现行刑法的规定来看,“形象地说,原本要解决的是‘交通肇事罪’和‘以危险方法危害公共安全罪’之间的界限问题,是个‘左’和‘右’的问题;《刑法修正案(八)》中危险驾驶罪的现有条文,解决的却是‘尚不构成交通肇事罪’的‘原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为’的刑事制裁问题,也就是说,它要解决的是个典型的‘上’和‘下’的问题。”[5]正是由于立法上的这种偏差,导致了《刑法修正案(八)》颁行以来人们去探讨“醉驾是否一律入刑”、危险驾驶罪的认定是否需要依据“但书”等诸多常识性问题。再如,之所以分设非法经营罪,是因为“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统,界限不太清楚,造成执行的随意性。”[6]换言之,其设立目的就是要防止司法实践中认定的肆意性,以克服投机倒把罪这种“口袋罪”的弊病。但遗憾的是,由于《刑法》第225条第4项作了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底性的规定,致使非法经营罪的司法认定呈现出盲目扩张的趋势。当刑法解释和司法认定呈现出一种泛化的趋势,受到挑战的不仅仅是殚精竭虑的立法努力,更重要的是挑战了公民对刑法的期许。人们无法想象,当刑法立法处于一种无的放矢的状态,刑法司法是一种肆意解释的状态时,如何能够充分保证刑法的发展可以满足社会的需求,可以实现公众的心理预期。因此,奉行完美主义和绝对理性主义的立法者试图通过法条的建构来推动规范转型与新秩序生成的梦想正在逐渐破灭。正如有学者指出的那样,“法条主义”在多大程度上关照了国民对于通过法律解决许多现实问题的期盼心理?恰恰与之相反的是,在制度愈加完备的今天,人们却惊呼“法律越来越多,秩序越来越少”。[7]脱胎农耕社会至现代社会的宏大历史场景,造成了刑法与社会现实之间日渐弥散的鸿沟,此为刑法与社会脱嵌的经度事实。

  

  二、刑法社会化:一种回归社会的刑法观

  

  当我们将视线转向历史,不难发现法律与社会的跌宕变动一直在影响着人类文明的进程。当社会在国家以法律名义的掌控下日渐萎靡时,社会的发展必定受阻;而当法律真正摆脱了作为政治国家掌控社会的工具理性时,社会则重新获得了自主的地位。有学者指出:“我国的历史传统,比较注重权力对社会的控制,轻视法律对社会发展的作用。在长期的历史进程中,国家主导和掌控社会的发展进程,通过行政手段和思想教育使个人服从国家的意志与利益,解决各种矛盾和冲突,个人和社会缺乏对国家的反向作用力,没有为法律留下多少可以发挥作用的空间。近代以来,我们试图改变传统,移植西方的法律方法和法律制度,但始终摆脱不了行政主导的命运而徒有虚名,只是为国家意志提供了一种存在形式,使国家多了一个可资利用的工具。”[8]由此,“重新发现社会”成为人们理解中国当下现实的一个视角。从刑法的历史变迁来看,可以坦言,刑法较之其他法律,其工具性的色彩更为浓厚。政治国家通过立法所建构的刑法体系,或者是为“杀一儆百”威慑民众,或者是为有力推行“零容忍”的政策,以强化国家对社会的掌控。尽管“刑法不仅是保护善良公民的大宪章,也是保护犯罪人的大宪章”的法谚已为人们津津乐道,宽严相济的刑事政策也获得了广泛的共识,但人们对于刑法的印象多数情况下还是柔性不足而刚劲有余,甚至在某些场合还会展现出狰狞的面孔。当诸如许霆案、药家鑫案等轰动性案件发生时,立法、司法与传媒、公众之间总是会唇枪舌剑,展开一场没有硝烟的论战。人们在惊异之余,不禁要反思和质疑:国家制定的刑法到底怎么了?人们的常识与情感缘何在某些场合会与刑法之间产生如此天渊之别的悬差?

  问题的症结在于当前刑法立法思路的方向性错误。在一幅“历史三峡”的画卷中,作为木桶原理中短板的刑事法治建设能否顺利渡过转型关口,在很大程度上取决于我们是否能够重新厘定刑法与国家、社会、公众之间的复杂关系。立法是一门博弈的艺术,不仅要广开渠道听取各方的利益诉求,而且还需综合协调各种利益的矛盾和冲突,在求同存异的基础上,最大程度地寻找和扩大共识的范围。这首先就必须正视立法思维问题或者方向性问题。就立法思路而言,其仍然是一个上和下的问题。当刑法被视为国家彻底肃清犯罪,以“天网式”的结构向社会渗透权力时,社会其实已经被压缩到相当狭窄的角落;而作为民间利益载体的社会萎缩之时,便是国家刑权力繁盛之时,也自是民权衰竭之时,由此生成“国权盛而民权衰”的模式。反之,如果能够形成一种国家刑权力受制于社会权力以及公民权利时,则必然是“民权盛而国权弱”。即在刑法立法实践中,如果反映普通公众生活经验法则的一些知识能够通过有效的途径传达至立法视野中,并且使得这些常识性的知识能够获得尊重与认可,则不仅可以填补刑法与公众之间的鸿沟,而且更重要的是社会、公众对国家刑权力的制约朝着“民为体,而国为用”的方向发展。尽管人们不可能完全仿效社会契约论者所描述的通过契约缔结国家的模式,但“问题的关键在于:任何有责任心的公民,都不应该在制造了政府之后又与政府断绝一切联系,任凭它像孤儿一般长大,沾满野蛮的习气,缺乏教养。”[9]鉴于此,为防止国家刑权力的肆意扩张,不仅必须充分认识国家刑权力的有限性,而且必须强调权力的合作。

  权力合作的前提是权力的多元化。因此,即便是在对犯罪的治理中,刑法立法及司法的整个运作流程也应当呈现出开放性的格局。事实上,近年来已有不少学者对自古罗马时代以来关于公权与私权的划分提出质疑,社会权力作为独特的权力类型已日渐引起人们的重视。“随着市场经济的建立和发展,‘国家—社会’一体化的格局被打破,民间社会或公民社会的逐步形成,社会主体的自主性、自治性增强,社会物质和文化资源部分地从国家垄断中剥离出来归公民和社会组织所拥有,开始发挥其对社会和国家的影响力和支配力。另外,于国家权力之外,与之并存的又有了一种新型的权力—社会权力。”[10]权力的多元化势必会重塑作为知识形态的刑法规范,即刑法规范必须摆脱从传统的国家基于社会治理而生成的外生性规则,而转由刑法立法不过是发现社会生存与发展规律的内生性规则。

  在具有内生性规则属性的刑法话语中,社会的需求以及公众切实的诉求应当成为刑法规范生成乃至发展的知识源泉和内在动力。即必须要树立这样的理念:“社会是一种规范联系,这里的规范必须从广义上理解,而不能将其简单地视为立法者所确定的、成文化的禁止、命令规则,否则,就可能使规范沦陷入国家强权主义的泥潭。”[11]由此,我们就不难理解为何在罪刑法定原则的历史变迁中,不具有成文法属性的地方性知识从绝对的排斥到相对的适度容允。甚至可以说,愈是在推进刑事法治的过程中,这些地方性知识对成文刑法知识的渗透力就愈强。因为,“今天中国法律体系虽然在话语层面上依赖移植过来的权利法律,但是,在实际运作中,真正起作用的,以及广为人们所接受的,常常是具有悠久历史的人际关系道德准则。正是从这样的观点出发,才会形成现今仍然具有顽强生命力的民间非正式以及半正式的调解制度。”[12]笔者以为,上述趋势的出现,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:frank
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文章来源:《华东政法大学学报》2013年第1期

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