孙立红:论共同犯罪中的不作为参与

选择字号:   本文共阅读 1099 次 更新时间:2013-05-15 17:13:30

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孙立红  

  而且还将伤者挪到不易被人发现的地方,客观上阻碍了被害人的救治,其行为就可以等同于故意杀人罪。由此,该不作为就与作为等价了。但是,这一论断存在的问题是,司机积极地挪动伤者的行为,已经不再是消极的遗留而是属于转移,二者存在着质的差别,同单纯的逃逸相比,转移行为充满了行为人的“主动性和支配性”,已经超过了逃逸与被害人死亡之间的因果关系范畴,而进人了经由“积极的支配性逃逸”这一特征对保证人义务的实质化解释了。由此可见,对保证人的实质化解释,所解释的才是不真正不作为犯的等价性问题。当然,对保证人义务的实质化解释,同时也能够解决不真正不作为犯的可罚性,但值得注意的是,保证人义务的实质解释却不是解决不真正不作为犯的可罚性与等价性的充分必要条件。因为,即使行为人仅仅违反了作为保证人的形式义务,也存在着适用刑罚的可能,只要该作为义务的违反被刑法分则加以确认。

  可见,不真正不作为与真正不作为的区分并非体现在刑法典对于不作为的构成要件是否有明确的规定。[21]事实上,不仅不真正不作为犯的构成要件中的保证人义务属于未明文规定的构成要件,真正的不作为犯也不可能清楚表征其构成要件。真正不作为犯的构成,需要对该不作为进行相反的实质化保证人义务的排除性解释,才能够确定。例如,明知儿子溺水而不救助的父亲,究竟是构成不作为的杀人罪还是不作为的遗弃致人死亡,必须要对父亲如何违反了作为监护人的义务进行实质化解释才能够确定,换言之,必须考虑父亲之不救助与儿子溺水死亡结果之间的因果性支配、法益之紧密依赖关系等实质要素(如存在上述实质要件,则父亲之不救助可构成不作为杀人罪,反之则只能构成不作为的遗弃致死罪)。此种情况下,不能单纯地凭借父亲与儿子之间存在法律上的监护与抚养关系,就简单地得出结论。

  总之,通过上述分析可见,传统理论下对不真正不作为犯与真正不作为犯的区分,以及不真正不作为犯与作为犯的等价可罚问题,都存在着可商榷之处。从而,也不能借由这种对不真正不作为犯的界定,来解决不作为在共同犯罪中的参与形式问题。相反,应当对传统的不真正不作为犯的作为义务进行新的实质性解释,如果经由实质性解释,该不作为与其他正犯的作为可以同等评价,则该不作为在共同犯罪中有可能属于正犯;而如果经由实质性解释,该不作为仅仅只能构成真正的不作为犯,则该不作为在以作为犯为正犯的共同犯罪中仅处于共犯的地位。

  

  三、共同犯罪中的不作为正犯

  

  (一)不作为犯等价性的关键要素

  在主张对不真正不作为犯的可罚性与等价性要素加以区分的观点中,还存在着一种极端的看法,即否定不真正不作为犯与作为犯之间的等价性,认为不真正不作为犯有着独立的构成要件,不需要借助作为犯的要件加以表述。[22]其根据可以从作为与不作为对因果流程的控制强度对比中得出,在存在干扰因素的情况下,破坏由不作为犯所制造的因果流程,要比破坏作为犯制作的因果流程要容易,因此不作为不应该也不可能与作为等价。

  上述观点虽然比较极端,但从该观点的立足点出发,其实提出了一个很重要的问题,即不作为犯与作为犯之间的本质差别体现在哪里?笔者认为,该观点将二者之间的本质差别界定为二者对因果流程控制力的不同上,这值得肯定。确实,不作为犯因其结构特征,导致其不能采用积极的措施对妨害其因果流程的控制因素加以反制,从这一点上看,相当部分原本被传统理论认定为不真正不作为犯的不作为,其实在引致结果的控制强度上,不能和作为犯相比拟,因此,对于此类不作为犯给予与作为犯同等的处罚,就会造成罪刑的不均衡,丧失处罚的合理性。

  然而,该观点认为不作为犯绝不可能与作为犯等价,却是值得商榷的。既然等价性在该观点看来是基于因果流程的控制力所决定的,那么只要某不作为出现了可以对外界干扰因素的足够阻碍力,则其在可罚的程度上就与作为犯并无不同,从而可以与作为犯同等对待。事实上,这样的不作为也的确存在着,例如,母亲遗弃婴儿这一行为,如果发生在人流熙攘的大街上,则母亲只构成遗弃罪;相反,母亲将婴儿一人留在家中,自己出去旅游,则按照一般理解会构成不作为的杀人罪。二者之间的区别到底何在?笔者认为,其实该区别并不在于前者符合了法定遗弃罪的构成要件,而后者的构成要件并未明文规定在刑法典中,事实上,两种行为单从外部表征上看,都属于典型的遗弃行为。此外,二者之间的区别也不在于行为人的作为义务的差别,将婴儿遗弃在大街上的方式和遗弃在家中的方式,都属于违反了父母对子女的法定监护义务,不管后果可能会有什么不同,这一作为义务本身在形式上是没有差别的。因此,唯一可能导致的差别就是,相对于前一不作为,后一不作为已经足以排除其他人对婴儿救助的可能。遗弃婴儿于街市上,因处于开放性的环境,过路的行人以及政府人员等都可能对婴儿进行救助,而单纯的遗弃行为本身也并没有构成对救助的阻碍;而将婴儿单独遗弃在家中,因为住宅是一个封闭、私人的环境,该不作为实际上排除了他人救助婴儿的可能,也就相当于直接控制了婴儿的死亡流程。也因此,后者才可能与作为的杀人犯同等对待,而前者不过是单纯的遗弃行为而已。从这一点看,后一不作为对于排除法益损害的干扰因素的阻碍作用已经不同于前者,达到了如作为犯一般直接掌控因果流程的地步。所以,成为不作为与作为等价性的关键要素,应该在于这种对因果力的同等强度的掌控。

  (二)不真正不作为正犯性的实质解释

  通过以上分析可知,经由传统区分真正不作为犯与不真正不作为犯理论所界定的不真正不作为犯,其实有一部分并不能与相应的作为犯等价对待。在不作为与作为共同参与的犯罪中,当作为犯构成正犯时,不作为犯如果能够与作为犯等价,则不作为犯亦可构成正犯;反之则仅仅构成共犯。因此如果从传统意义上的不作为中界分出与作为犯等价的不作为犯,其实也就解决了不真正不作为犯的正犯性问题。

  笔者认为,解决不真正不作为犯的正犯性,仍然可以沿袭保证人说的观点,将重点放在不作为义务的违反上,但问题是如何对该不作为义务做出一种实质性的解释,才能达到使该不作为具有和作为犯同等的无价值。

  1.对因果流程的事实支配。对于具有独立构成要件的真正不作为犯来说,其之所以在构成要件上并不依赖于作为犯,是因为二者之间在实行行为的结构上存在的差异得到了认同。与此相反,不作为犯如果想与作为犯等价对待,则需寻求二者之间在行为结构上的一致性。

  对于什么样的不作为能够与作为在行为结构上呈现等价的特质,当前存在着两种不同的观点,分别是考虑规范性要素的观点和考虑事实性要素的观点。考虑规范性要素的观点认为,判断作为与不作为的等价性,需要对评价的标准从规范的期待角度加以把握。例如在评判不作为者的行为是否如作为那样增加了法益受损的危险,认为需要以社会的一般性期待为标准,而社会是否期待行为人实施作为,则应根据诸如父子、母子等亲属关系等在社会生活中的依存关系此类规范性要素来决定。[23]此外,也有日本学者认为,要认定一定的不作为与作为等价,二者必须具有相同程度的危险性,它应该体现为同被害人或被害法益之间具有特别关系的行为人,不防止构成要件结果发生的话,就具备了上述危险。作为规范说的主张,他特别强调,对该危险就是从一般人的角度加以判断的。[24]此外,上述产生作为义务的依附关系,也体现为社会对行为人实施作为的期待。相反的是,基于事实性要素的观点,则在评价不作为与作为等价的要素上,将重点放在不作为者对因果进程的具体、现实的支配上。例如日本的西田典之提出,不作为要与作为具有构成要件等价值,不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中,即获得基于意思的排他性支配。[25]这种对于因果流程的排他性支配,是指一种纯粹的物理性支配,而非加入了规范性要素的评价。

  上述两种观点在对不作为与作为等价性的判断上产生的分歧在于:不真正不作为犯的作为义务,究竟是基于规范性要素决定的,例如特殊的身份关系以及社会对具有该身份的人实施作为的期待;还是基于事实性要素决定的,诸如对现实因果流程的物理上的控制。在笔者看来,考虑规范性要素的观点虽然具有逻辑上的完整性,但却缺乏更为明晰的要素。诸如什么是社会期待,什么是特定的身份依存关系都难以说清。虽然有学者力图在以规范性要素为基础的判断中,加人事实性要素诸如“危险的增加”来使规范性要素现实化,但从结果上来看,却与形式性作为义务的判断如出一辙。例如该学者认为,所谓的“增加了危险”是指与社会所期待的事实相比,增加了危险。[26]然而社会对不作为者的期待是根据什么产生的呢?结果依然要回到诸如父子、母子等法律规定的亲属关系之上,然而上述主张依然是基于形式性作为义务进行的判断,并没有在此基础上更前进一步。所以,规范性要素的论者本来是想通过一些事实性要素对规范要素进行更清晰的界定,却在论证上采取了相反的做法,变成了用规范性要素对事实性要素加以限定,这无疑导致依然要回到如何限定规范性要素的原有问题上来。

  因此,笔者依然采取事实性要素的观点,认为不作为者构成不真正的不作为犯,应该以不作为对因果流程的排他性支配这一事实要素作为标准。然而,值得注意的是,这一考虑事实性要素的判断,也并非完全脱离开规范性要素独自发挥作用,而是建立在对规范性要素的限定上。也就是说,判断行为是否构成不真正不作为犯,首先需要判断的是不作为者与受害法益之间是否存在着形式上的作为义务,在得到肯定回答的基础上,再进一步判断不作为是否对因果流程具有排他性的支配,从而对形式上的作为义务用事实要素进行限定。而并非如考虑规范性要素的论者所主张的,用规范性要素对事实性要素加以限定。笔者基于这样的思考,对于一些引起广泛争议的情形,拟给出如下解决方案:

  争议一:排他性的支配并非基于不作为者有意识的设定,而是由纯粹的事实导致,则不作为者是否具有不真正不作为犯的作为义务?

  在考虑规范性要素的论者看来,事实性要素的观点在这一问题上持肯定的看法,结果就会导致诸如发现被遗弃在自家院子里的婴儿而未予以照顾的不作为者,由于偶尔地排他性支配了被害法益,也可以构成杀人罪。如前所述,如果单纯地以对结果的排他性支配来确认不作为者的作为义务的话,的确会产生出上述弊端。也因此,有持事实性要素观点的学者修改或补充这一见解,认为需要借用“创造了危险”这一要件来限制不真正不作为犯的成立范围,将“排他性支配”仅仅视为保证人地位的必要而非充分条件。然而,该观点遭到了批判,认为以危险制造行为作为保证人地位的要件,其根据是不明确的。且无危险制造的情况下,即使存在排他性支配,也不成立不真正不作为犯,这一结论难以令人接受。[27]

  按照本文的立场,则不需要如此大费周章,因为在笔者看来,主张不真正不作为犯应以事实性要素的考虑为基点,并非意味着对于不真正不作为犯的成立仅仅需要考虑排他性支配。其实,事实性要素的判断是建立在对规范性要素的限定的基础上,而非一种独立的判断,因此在这一情形中,首先应判断的是,是否存在不作为者对婴儿的形式上的作为义务。因为不作为者与婴儿之间不存在任何可以导致产生形式作为义务的身份、合同等关系,故不作为者就连形式的作为义务都不具备,当然就不需要更进一步判断是否存在事实上的支配了。然而,如果不作为者对婴儿给予照顾一段时间后弃之不理,导致其死亡,这样的情况下,由于不作为者先前的照顾行为对婴儿产生了无因管理这样的形式上的作为义务,因此当其对婴儿弃之不顾时,就需要进一步判断此种遗弃是否对婴儿的死亡产生了一种排他性的支配。如将婴儿放置在家中,断绝了其他人救助的可能,或将婴儿弃之荒野等等,都足以对婴儿的生命产生出一种排他性支配,因此此时的不作为者构成杀人罪是理所当然的。

  争议二:同样对被害法益具有形式作为义务的两人,先后不作为导致被害法益主体死亡,先前的不作为者因不具备排他性支配,所以不成立不真正不作为犯,后一作为者则因事实上的支配构成不真正不作为犯。那么,同样是实施不作为的两人,仅因为不作为的先后次序就产生不同的结论,是否不妥?

  此类争议的典型情形是:母亲放弃照顾婴儿离家出走,留在家中的父亲也对婴儿不管不顾,最终导致婴儿死亡。在此情况下,持规范性要素的论者认为,仅仅因为父亲对于婴儿具有排他性支配就认定父亲构成杀人罪而母亲却不构成,这一结论难以令人接受。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2013年第1期

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