余军:宪法权利的逻辑构造:分析法学路径的诠释

选择字号:   本文共阅读 2700 次 更新时间:2005-04-10 13:19:52

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余军  

  

  摘要:本文在分析法学的层面上,以霍非尔德的权利分析理论为框架,对宪法权利的逻辑构造在“纵向”和“横向”两个维度上展开分析。在权利的“纵向”维度上,宪法权利的逻辑构造表现为:宪法性原权利——宪法性救济权这一逻辑上的链接关系,国家公权力对宪法性原权利的侵害是这一链接的关节点;在权利的“横向”坐标上,宪法性原权利的逻辑构造表现为四种法律关系,而作为宪法性救济权的请求权制度的逻辑内核是“要求claim——义务duty”法律关系,这个法律关系能否实现是判断宪法性原权利实效性(Effectiveness)的依据。本文认为,传统宪法学上对宪法权利的分类虽然不乏积极意义,但因过于简约而遮盖了人权的丰富内涵,对于这种分类的理解亦不可过于绝对,因为诸多宪法权利在逻辑形式上均具有类似的构造。本文的分析进路是对实证宪法学研究(宪法学体系中朝向实践、朝向“世俗”的面向)的一种新的尝试。

  关键词:宪法权利 逻辑构造 宪法性原权利 宪法性救济权

  

  一、问题与方法

  

  宪法学研究中对宪法权利的诠释往往从伦理的和实证的两个层面展开,由此形成了蔚为大观的人权(Human rights)理论。在实证宪法学的层面上,宪法权利是指由宪法规定的国家不可侵犯或有义务保护的一种活动能力或资格。[1]奉行立宪主义的国家均将宪法权利按类别进行排列, 然后以列举的方式宣告出来,一般来说, 现代各国的人权体系, 大致把人权分为五大类, 即自由权的人权、参政权的人权、社会权(也称生存权)的人权、平等权的人权和请求权的人权。[2]由于人权的伦理性往往被诉诸于自然法或人的本性等道德价值而使其成为超验的应有之物[3],因此,上述实证法意义上对宪法权利的界定和分类实际上是以人权的道德属性为依据的。从立宪主义的本原看,每一种宪法权利都对应着国家根据“社会契约”(这一超验的政治伦理假设)应当履行的特定道德义务。这种基于人权的道德属性(实质上规定了国家的道德义务)所作的分类凸现了各类权利的最为明显的特征,以至于人们对规范语境中的宪法权利作了非常直观和简约的描述,自由权被界定为“消极权利”,是指要求国家权力作出相应不作为的权利;而参政权和社会权则被视为“积极权利”,是指要求国家权力作出相应作为的权利,等等。反对者的观点也甚为明快:所有的权利都必须是积极的,因为它们都要有赖于政府机构的执行。[4]

  

  这种界定在认识论上无疑具有重要的意义,然而,在分析实证的立场上,对人权的简单化约却被认为阻碍了人们对人权难题的清楚理解和真正解决,诸如“积极权利”、“消极权利”这样的表述方式在法的形式意义上隐含了高度的模糊性和不确定性。在分析法学家看来,“权利话语如果并且只有被有体系地限制在实在法的语言和它的功利主义基础,才会是明智的”。[5]尤其是对于一个具有实效性(Effectiveness)的宪法制度而言,实证法必须为宪法权利提供有效的救济机制,宪法权利往往被认为包含着保护权利的制度,在这种制度的运作过程中,宪法权利往往被置于缜密的司法推理或宪法适用中展示其错综复杂的勾连关系。对人权的简单界定显然无法适应这一复杂的运作过程,它要求我们必须对人权的逻辑形式构造达致精确的认识。

  

  由于宪政事实的缺失,当下中国的宪法及其所确认的权利在很大程度上只发挥了观念宣示或对生活关系的间接指导作用,它们并未生动而贴切地走进国家、社会的政治生活乃至普通公民的生活之中。这对当代中国的宪法学研究产生了深刻的影响,就宪法权利的研究而言,由于具有实效性的违宪审查制度或宪法诉讼机制尚付阙如,宪法权利并未直接进入法律实践的“场域”之中,学界大多关注政治道德语境下的宪法权利,而为法律实践和操作提供智识的有关宪法权利的规范研究、实证研究在总体上则较为“粗放”。从中国宪法学的研究现状以及法学研究的总体趋势看,研究方法的更新乃当务之急。分析实证的方法、社会实证的方法是当代西方宪法学较为普遍应用的基本方法,中国的宪法学研究急需在这两个方面作出努力耕耘。其中,分析实证的方法以系统而精密的逻辑分析解读实在的宪法规范和宪法概念,通过概念的分析与建构形成规则,通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。这种方法对于建构严密的实证宪法学理论有着重要的功能价值,也是法律学研究的本体方法。[6]在某种程度上可以认为,分析实证的方法是实现宪法规范的实效性的“技术性要素”之一。

  

  基于分析实证主义的立场,本文认为,宪法权利不仅是宪法规范的价值核心,而且也是实证宪法学研究的真正起点。本文将以美国分析法学家霍非尔德的“法律关系最低公分母”理论为分析框架,在逻辑形式意义上展开对宪法权利的阐释,力求提炼出宪法权利精确的逻辑构造。霍氏的分析框架由于缺乏对权利的价值层面和社会事实层面的关注而遭到后世学者的诟病[7],但仅在权利的逻辑形式层面而言,霍氏的学说仍然是一个没有被超越的里程碑。当然,本文并不满足于传统的分析实证法学局限于法律概念逻辑分析之状况,而是以此为前提,寻求宪法权利逻辑形式与制度运行的勾连,以严密的逻辑分析为制度设置提供精致的内核,并在保障宪法权利的制度中提升逻辑分析的意义。

  

  二、宪法性原权利的逻辑构造

  

  从实证的角度可以认为,宪法权利是宪法为保护特定的利益而设定的。宪法为保护某一特定的利益并不只设定一种静止的权利,而是设定一系列前后相连的权利,前面的权利随着特定的法律事实而转化为后面的权利,这一系列相互关联的权利根据其逻辑顺序可以分为宪法性原权利与宪法性救济权。宪法性原权利的宣告与设定旨在对符合宪政精神的公民的相关利益予以确认,并最终架构起一个正当的宪法秩序;而宪法性救济权则是当原权利受到破坏时,宪法为保障或救济原权利而设置的权利。救济权的内容可以通过法律的强制实现,而原权的内容则不可以。它们之间的逻辑关系是,当原权利受到破坏时,法律就强制性地用救济权关系来予以恢复或制裁。前述自由权的人权、参政权的人权、社会权的人权可称之为宪法性原权利;而请求权的人权主要是宪法性救济权;[8]平等权的人权在很大程度上是一项宪法原则,它贯穿于整个宪法制度之中,既是一项宪法性原权利,也是宪法救济制度中不可缺少的权利。在一个具有实效性的宪法制度下,当这些宪法性原权利遭到国家公权力的不法侵害时,它们必将转化为宪法性救济权(请求权),并最终通过国家强制力的保障得以救济或实现。宪法性救济权的实现是某项宪法性原权利是否具有实效性的标志。从宪法性原权利到宪法性救济权——这一在逻辑上相互承接的“权利链条”,是我们诠释宪法权利逻辑构造的起点。

  

  

  对权利概念精确的逻辑分析,以美国分析法学家W.N.霍菲尔德的理论最为显著,这也为我们认识宪法权利的逻辑形式构造提供了一个精致的研究范式。霍非尔德认为,[9]人们往往把法律关系都化约为权利(rights)和义务(duties)关系,这种化约实际上并没有达致对法律关系的最为精确的认识。他通过“逻辑原子主义”(logical atomism)的分析进路,提炼出四个“法律关系的最低公分母”(最小的法律关系),以此来诠释法律权利的逻辑形式构造。按照霍氏的理论,宪法性原权利在逻辑、形式意义上亦表现为以下四种法律关系:

  

  1、“自由(无义务)(Privilege)——无权利(no right)”,即权利人具有作为或不作为的自由,义务人不得干预(不具有要求对方作为或不作为的正当性)。

  2、“ 要求权(claim) ----义务(duty)”,即权利人具有要求义务人作为或不作为的正当性,义务人必须根据权利人要求实施特定的行为或不作为。

  3、“权力(Power)——责任(Liability)”,权利人具有创设、变更或消灭法律关系的能力,义务人必须承受。[10]

  4、“豁免(无责任)(immunity)----无权力(no power)”,即权利人所参与的特定法律关系不因他人的行为而产生、变更或消灭,义务人不具有创设、变更或消灭法律关系的能力。

  

  由此可知,宪法性原权利在不同的法律关系中分别表现为“自由(Privilege)”、“要求权(claim)”、“权力(power)”和“豁免(immunity)”,与此相对应的国家承担义务的四种情形分别是:无权利(no right)、义务(duty)、责任(Liability)和无权力(no power)。任何一项宪法性原权利都有可能包括这样四种情形。基于这一认识,我们可以对各类宪法性原权利的逻辑构造作出较为完整的诠释。这是对权利逻辑形式意义的解读,但由于各项权利所指涉的社会事实以及价值定位的不同,在上述四种法律关系中它们也具有各自的特点。以下以自由权、社会权为例展开分析。

  

  自由权是近代宪法人权体系中的核心内容,包括人身自由、财产自由和精神自由,其目的在于排除国家公权力介入个人领域,以保障个人决定意思及活动之自由。基于这种意义,自由权被简单地称为“不受国家干涉的自由”(freedom from state),[11]但在法的逻辑形式意义上,它却表现为四种类型的权利:

  

  1、“自由(Privilege)”。个人具有“居止行动”的自由;支配、使用或处分自己财产的自由;思想自由、信仰自由、良心自由或者表达自己的情感、思想的自由等。与此相对应国家承担的义务则表现为“无权利(no right)”,即国家公权力不能对上述个人自由进行干预,这是一种“静态”的法律关系,即该法律关系的实现在于国家履行了消极的不作为义务。这是自由权法律关系中最容易引起人们的关注的一种类型,它的核心内容是权利人的各项作为、不作为以及如何作为的自由,自由权的名称即由此而来。

  

  2、“要求权(claim)”。个人要求国家不得干预各项自由或者采取积极措施对各项自由予以保护的权利。与此相应国家承担的义务则表现为“义务(duty)”,即国家公权力必须根据权利人的要求作为或者不作为。这一类型的核心内容是权利人的“要求”,法律关系的实现在于国家公权力对应于权利人的要求的“消极的不作为”或者“积极的作为”,因而,这是一种“动态”的法律关系。从中我们可以看出将自由权视为“消极人权”这一认识的片面性,因为在某些情形下,个人的自由必须仰仗于国家的“积极”措施方能实现,如作为表达自由重要内容的游行自由、集会自由的实现取决于国家机关提供道路、公共场所等设施;被拐买儿童的人身自由经警察机关的积极解救得以保障等。需要指出的是,作为原权利的自由权所包含“请求权”可以转化为“救济性请求权”,当国家机关不履行“义务(duty)”时,实际上构成了对“请求权”的侵害,需要进入宪法救济制度予以保障,由此转变为“救济性请求权”(救济性请求权的分析详见本文第三部分)。

  

  3、“权力(power)”。个人具有决定(创设、变更或消灭)自己的关于各项自由的法律关系的能力,例如,权利人将财产捐赠或者以买卖等方式处置财产所有权就是这种能力的表现。与此相应国家承担的义务表现为“责任(liability)”,即国家公权力对个人决定的法律关系负有消极的承受义务。这一类型的核心要素在于权利人的“决定”能力,法律关系的实现依赖于国家公权力的消极的承受,因此这也是一项“静态”的法律关系。需要说明的是,近现代宪法对公民就个人自由的决定能力进行了较大幅度的限制,易言之,个人对自己的宪法上自由并不能随意的处分,如,每个人都不能以自己的身体作为买卖标的;不能为获得工作而使自己沦为奴工。因为这些对个人自由的处置被认为违反了自由权的目的,从功利主义的角度看,宪法设置各项自由权的根本目的在于谋求“个人在知识、道德和身体上优性的发展”。[12]因此,宪法上自由权中的“权力(power)”其范围是十分有限的。

  

  4、“豁免(immunity)”。个人具有针对国家公权力对其自由的不当处分之抗辩权,如,警察机关以无效的行政行为剥夺个人的人身自由权,个人具有不受该无效行政行为拘束的权利;国家机关以欺诈手段将个人的财产拍卖,个人具有主张该买卖关系无效的权利等。与此相应国家承担的义务表现为“无权力(no power)”,即国家公权力不具有处分个人相关自由的能力。(点击此处阅读下一页)

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