郑永宽:论侵权过失判定标准的构造与适用

选择字号:   本文共阅读 483 次 更新时间:2013-05-10 08:15:53

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郑永宽  

  

  内容提要: 过失客观归责以信赖原则为其基础,所以过失系依附载信赖价值的合理人标准来判定。依拟制之合理人,使其处于与行为相同的情境,结合过失的法律构造,通过法官心理机制在确认合理人可合理预见损害风险的基础上,再判断合理人通常会实施什么行为以回避损害,以此作为合理人的“当为”,并与行为人之“实为”相对照,从而判定过失之有无。该判定模式中,合理人的具体型构最为重要,因为这在很大程度上决定了行为人的合理注意标准。

  关键词: 客观过失 信赖原则 合理人 可合理预见性 可合理避免性

  

  过失,在侵权责任构成乃至整个侵权法体系中,均居于至关重要的地位。但就侵权过失全面深入的研究,仍显不足,特别是对于过失的判定此一重要问题,过往的研究多仅涉及合理人的判断模式或以经济分析为代表的权衡模式等方法的一般介绍与评述,较少细致地论究判定方法选择的理论基础、方法运作中的诸般疑难、不同方法之间的内在关联可能,等等(注:当前,汉语文献中对于过失的判定有较为细致分析或评介者,并不多见,可列举者如: 张新宝: 《侵权责任构成要件研究》,法律出版社 2007 年版,第 452 - 481 页; 张民安: 《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 228 - 285 页; 于敏: 《日本侵权行为法》,法律出版社 2006 年版,第 110 - 136 页; 叶金强: 《侵权过失标准之具体构造》,载于江平主编: 《侵权行为法研究》,中国民主法制出版社 2004 年版,等等。)。因此,对于过失之判定方法,仍难谓有合理恰确的把握,从而与实践运作的互动形成,仍有诸多脱节(注:因此,曾有学者认为,对过失理论的茫然,并没有影响具体案件中法官、律师、甚至一般当事人对故意、过失、过错的恰当判断。而在理论上自成体系、各执一端的学者,对具体问题的判断却可能高度一致。参见喻敏: 《对侵权行为法中的过错问题的再思考》,载于《现代法学》1998 年第 4 期。此论固可促动我们对于过失理论与实践关系的反思,但笔者相信此论断未必完全符合真实。因为,正如叶金强先生所质疑的,此论断中,问题的“症结”可能更在于,所谓“自成体系”的理论,其自身是否具有妥当性,以及缺乏理论指导的具体案件中仍可以得到恰当判断的结论,是否有经验材料的支持。如果实践中,毫无理论支持的审判,真的也能获得恰当的判决,那么,就需要去发现并揭示这些司法活动背后的逻辑,并以此来构建理论。参见叶金强:《侵权过失标准之具体构造》,载于江平主编: 《侵权行为法研究》,中国民主法制出版社 2004 年版,第 148 页。)。

  一、过失的意义及其归责理据

  过失,系指尽管结果的发生是可能预见的但却没有采取应该采取的防止措施,即违反了对可能预见的结果的回避义务。[1]132关于过失的性质,素有主观过失与客观过失之争。主观过失主张过失负责须以具备遵守可能性为前提,系以个人可非难的主观情事为基础,以证明行为人个人心理上的过失状态为其中心; 而客观过失则被解释为系以社会一般道德感为出发点,依合理人之行为标准,作为判定过失成立与否之依据。但事实上,客观过失与主观过失之间的区别被误解或夸大了,二者均属过错或有责性的检测手段,并不具有本质性差别,因为“人们只能通过外在的客观因素来认定内在的主观状态,故唯一可能的标准是客观标准”,[2]或者说“主观的法律过错其实根本不存在”。[3]114面对“一个人何以须对非其所预期的损害后果负责”这样的追问,主观过失回答的视角与客观过失并无本质上的差别,都是聚焦于行为人应注意而不注意的伦理可责难性。只是主观过失,在归责判断上,尚要求依各行为人之主观状况具体确定其注意能力; 而客观过失,则不再论究具体行为人之注意能力是否能预见损害后果。所以说,主观过失与客观过失之间应仅具程度上的差别,主观过失采行的是更为具体的行为标准,而客观过失则采更为一般的行为标准,此行为标准的具体与一般主要体现在对行为人个体因素的考量选择上,即“允许更多个人品行( 即更主观) 或更少( 即更客观) 介入到考虑中”。[3]113

  现今,“过失客观化”乃侵权责任论之通说,为包括德、法、英、美、日等国在内的绝大部分国家或地区的私法所践行。“过失客观化”,系指以一般合理人社会生活上之注意义务,作为过失判断的根据。举凡行为人之损害行为,违反上述注意义务,除有法定之免责情事外,即认过失成立,不再具体论究行为人的注意能力是否能预见该损害。如此建构的过失客观化标准是合理且正当的,因为法律的标准只能是普遍适用的标准。“法律不将气质、智力和教育诸方面无穷无尽的变数作为某一给定行为的内在特征予以考虑,因为,这些东西在不同人的身上大相径庭。”[4]94而要精确地衡量一个人的能力及其限度是很难甚至是不可能的。法律所能考虑的只是,对于一个具有正常智力和审慎的合理人而言,什么是可归责的,而不能去具体辨识且考究行为人的内心欲求与个体缺失。其二,“合理人”的拟制表达了一般性的行为注意要求,这在一定程度上因缘于“陌生人社会”的事实构成。这种抽象社会的核心特征在于社会成员和许多不认识的他人发生关系,故,呈现给我们的必然是制度的一般化和价值观念的一般化和普世化。所以说“如果人类群居不可避免,那么在陌生人组成的共同体中,采取客观的标准就是交往和共处的需要”。[5]其三,“合理行为”要求作为一客观标准,也可以视为是“在目的、刺激和偏好上有分歧的人们相互接受的现有最好的正当性标准”。[6]32

  过失在侵权法中的意义,除了作为责任构成之要素,还兼以归责原则的基础而存在。客观化之过失,多采合理人之行为为判准。这种“合理行为”标准,其实质是社会互动结构中最一般化的行为样态的表达,构成了人们在社会选择中可基本信赖的行为基础,乃社会大众信赖及期待之所在。故笔者认同,过失客观归责之理据应在于信赖原则之违背。因为,“只有当必不可少的信赖被保护时,人类才有可能在保障每个人各得其应得者的法律之下和平共处。全面绝对的不信赖,要么就导致全面的隔绝,要么就导致强者支配,质言之,导致与法状态适相反对的情况。因此,促成信赖并保护正当的信赖,即属于法秩序必须满足的最根本要求之一。”[7]392“因此各个人于参与社会活动时,即应本乎社会对其所为之信赖要求,担保意思集中之维持。换言之,亦即以社会信赖之程度,维持其意思集中之状态,乃系各个人参与社会活动时应尽之‘法定担保义务’。”[8]85因为,如果不能期待信赖行为人在特定状况下实施与合理人同样的行为,社会生活就无法圆满地进行。而在现代高度技术化的陌生人社会中,我们的生活建立在这种信赖之上的情况则已普遍化与常态化。从这个意义上讲,违反合理人注意标准,造成他人损害,构成过失侵权,其归责根据即在于对前述信赖基础的违背。因此产生的信赖责任意谓: 行为人之行为,违反防止损害发生之安全保证义务,且未符合一般人对其参与社会活动所为之“信赖”,致生损害,即应负担损害赔偿责任。

  综上所述,以信赖原则为基础,过失终以客观界定,并据此构造客观归责之原理。以此为理论基础,下文将详细论及过失的构造及其中合理人标准的具体判定作业的展开。

  

  二、过失的法律构造

  

  ( 一) 序说

  以信赖原则为基础之客观化过失,其判定之要旨,首先须确认在与行为人实施行为相同的情境下,合理人通常会实施什么行为,并以之为合理行为标准; 进而将行为人的“现实行为”衡诸合理人此一“当为行为”,若认定行为人的行为低于该注意标准,即认其有过失。其中,合理人于相同情境下通常会实施的行为乃过失判定之基准,最终判定之结果固不免受裁判者自居于拟制之合理人所作的自由心证的影响,但分析过程仍要求结合过失的法律构造展开。

  一般认为,过失的法律构造包含两个层面: 一是损害发生的可合理预见性; 二是损害发生的可合理避免性(注:参见曾世雄: 《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社 2001年版,第 79、80 页; 于敏: 《日本侵权行为法》,法律出版社 2006 年版,第 122 -136 页。英美学者也认为: 只有当行为人的行为与损害具有因果关系、具有预见该损害的能力并有机会在预见的基础上采取措施去避免该损失的发生时,行为人才须对损害结果承担赔偿责任。参见[美]格瑞尔德·J·波斯特马主编: 《哲学与侵权行为法》,陈敏、云建芳译,易继明校,北京大学出版社 2005 年版,第 101 页。)。其中,可合理预见性乃回避损害的前提,对于不可合理预见的损害,不应指望合理人为回避损害而采取防免措施。只有在可合理预见的基础上,才能期待合理人于其时其境中实施合理的行为以回避损害。只是采取了合理的防免措施,仍不必然可避免损害的发生; 损害仍不免发生者,则可谓损害具有不可合理避免性。若此,过失可有两种情形: 一是对于可避免之损害的发生,可预见但未预见,而致损害发生;二是对于可避免之损害,虽预见,但未采取合理防免措施而致损害发生。

  以上所述,旨在说明合理人标准的适用仍须结合过失两个层面的法律构造展开,在确定“合理人”对于损害风险可合理预见的基础上,去探求“合理人”通常会实施什么行为以回避预见到的损害风险。所以,在适用“合理人”标准以判定过失的具体作业展开之前,仍须具体揭示过失的法律构造。

  ( 二) 损害发生的可合理预见性

  可合理预见性乃一客观概念,主要通过“合理人”立于相同情境中是否能够预见损害风险来判断。在损害风险的预见可能性与避免可能性之间,预见可能性是前提,所以,一般认为,对损害风险的合理预见性构成过失的要件,在加害行为发生时没有对风险的预见可能性就不发生过失责任。据此,过失被解为系“对本来结果的发生是可能预见的却没有采取应该采取的措施的加害人施加的法律上的责难”。[1]123可合理预见性构成了结果回避义务的当然前提。

  在具体判断可合理预见性时,需要确定合理人所掌握的知识,因为预见是以一定的知识为前提的。所以,个案判断行为是否有过失时,需要考虑行为人实际知道和觉察到了什么,以及行为人应当知道和觉察到什么,[9]49再通过合理人的判断能力,来确定损害是否可以合理预见。

  合理预见的乃损害风险。此预见对象的探究涉及须就什么程度的具体损害结果判定预见可能与否的问题。很显然,对于预见的损害结果过于一般化或具体化的描述,都意味着是对可合理预见性构造的架空,因为,其判断结果会趋近于完全肯定或否定的答案。有虑于此,日本的森岛教授较为折中地提出了如下见解: 预见可能性,有必要具有至少是能够引导出具体内容的回避义务那样一种程度的具体性,即必须具有与回避措施相结合的具体性,且以此为充足(注:[日]森岛昭夫: 《侵权行为法讲义》,有斐阁 1987 年版,第191 页以下,转引自于敏: 《日本侵权行为法》,法律出版社 2006 年版,第 131 页。)。此论断试图寻求可对应于回避义务内容的具体妥当性,看似合理,但仍不乏可商榷之处。因为,预见乃回避之前提基础,能否合理预见本身预设了肯定与否定两种答案。当合理预见不可能,根本无从去引导具体内容的回避义务,但作为预见判断对象的某种内容的损害风险仍须被妥当确定,且与任何具体内容的回避义务无任何关联。只有可合理预见了,才可能进一步探讨在预见某损害风险的基础上,可期待合理人采取什么合理的回避措施。此合理回避行为是在预见基础上所作的推导,而不是首先存在某种内容的回避要求,再反向推导足以引导出该具体回避内容的待预见的损害风险,否则,将是逻辑推论的倒置或循环。所以,笔者认同,“可预见性应被理解为与某一类型的损害相联系,而不是与特别的损害相联系”。[6]128因为可预见性所针对的是未来的损害风险而不是过去或现在的事故,而风险是“一种对于一切必需条件是否已经俱全的未知状况”。[3]116因此,我们应该利用一般描述来确定损害事故的种类,甚至于构建或引入所谓的“事故类型学”。当然,这种作为可预见性基础的类型描述仍须有适度的限制,主要应以受害主体、损害类型等要素作为类型化的重点。但是,由于事故本身及作为其基础或构成的主体、行为、危险、情境、信息等因素总是极具多样性与复杂性,而对事故产生影响的不确定因素总有很多,(点击此处阅读下一页)

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