关保英:论行政法学研究中的本土资源及合理利用

选择字号:   本文共阅读 453 次 更新时间:2013-05-01 22:51:20

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关保英  

  与人们认识行政法学本土资源相比,对本土资源的态度同样是一个不确定的问题,即人们可以将本土资源作为行政法学研究中演绎问题的基础,也可以仅将本土资源作为行政法学研究中的一个参照物,还可以不去考虑我们已经认识到的本土资源。笔者在前面已经讲到,行政法学研究中的本土资源有决定行政法走向之特性和功能,换言之,行政法学研究中的本土资源与行政实在法有十分密切的关系,一些行政实在法的内容必须从本土资源中去探寻,本土资源的此种特性决定了行政法学研究中的本土资源并不是一个纯粹的学术问题,一定意义上讲,它是学者们的一种学术责任。《比较法哲学》对意大利一定时期法学研究的状况作了分析:“意大利作家倾向于百科全书派训条者为加利阿尼、培卡利阿、飞兰哲里,加氏为经济学家、政论家、著作家而并致力于搜求法律之真实原理。培氏脱离社会契约论之假设,欲以建立刑罚之权,但以死刑为非法,故与卢梭不同。盖卢氏立论之点虽同,而其断案则正相反,谓死刑亦系个人贡献与社会之权利,彼乃冒性命之危险而籍以保全其性命也。卢氏之刑法原则及分工原则,经伦内齐而得有次序的说明。伦氏之实用标准及其衡平法、批判术,乃假之于罗马法学家,及马尔萨斯者也。伦氏相信自然状态及社会契约之说,对于死刑未下断语,惟反对残酷之刑罚。至于飞氏,则系抽象的法国哲学之忠实从者,相信立法自由之万能,欲将中世纪一般强人所遗留之法制立予废除,而造成哲人以为治。渠素以抽象的观念为依归,认为无论何时何地可以适用之良法系属可能,于此乃与孟德斯鸠异,因孟氏以为法律只适应一国或一时之需要也。盖飞氏系论人类所应为,而孟氏所述则为人类所已为。然立法之学与法国派理论之关系确甚显明,因飞氏已承认现社会与自然状态之别,而讨论个人之权利如何交付与社会,此中即包括自卫格杀之权,即死刑所以合理之基础也。”[42]米拉格利亚所提到的意大利诸法学家在占有和面对相同的法学研究资源的情况下,就同一问题得出了完全不同的结论。之所以会如此,米拉格利亚没有作进一步的分析,而在笔者看来是由这些学者对本土资源利用的态度和程度等决定的,一些学者合理利用了本土资源,便得出了相对合理的结论,一些学者则没有重视这些资源而得出了不甚科学的结论。由此可见,行政法学研究中本土资源的合理利用是十分重要的。那么,究竟如何合理利用行政法学研究中的本土资源呢?笔者试从下列方面予以思考。

  一是关于重视行政法学研究中本土资源的开发问题。我们在本文第一部分探讨了行政法学研究中本土资源的范畴,这个范畴并不是对本土资源具体内容的揭示,只是从大的方面指出了行政法学研究中本土资源的存在空间问题。存在于若干空间中的本土资源还面临一个开发问题,即我们必须将若干范畴中的行政法学本土资源开发出来使其能够成为相对具体的东西。孟德斯鸠在《论法的精神》中提到法学的一些资源时都进行了合理的开发,笔者认为其是在下列方面开发法学研究资源的。一则,孟德斯鸠首先认为法学研究是有资源的,他指出:“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有它们的法。上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的‘智灵们’有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法。有人说,我们所看见的世界上的一切东西都是一种盲目的命运所产生出来的,这是极端荒谬的说法。因为如果说一个盲目的命运竟能产生‘智能的存在物’,还有比这更荒谬的么?由此可见,是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系,同时也是存在物彼此之间的关系。”[43]法是一种理性,其作为一种理性与各种存在物之间有密切关系,作为法学研究来讲是一种理性的思维活动,这个理性的思维活动决定于前一个理性,因此前一个理性及其与存在物之间的关系就成为人们进行法学研究的本土资源。二则,孟德斯鸠对法学研究中的本土资源作了层次上的划分。如其认为法所反映的是事物之间的关系,“由于欲求的引诱,兽类保存了它们个别的生命;而且,由于欲求的引诱,它们保存了自己的种类。它们有自然法,因为它们是由感官而结合的;它们没有制定法,因为它们不是由知识而结合的。不过它们并不是永恒不变地遵守它们的自然法的。那些我们看不到有知识和感官的植物,倒是较严格地遵守自然法的”。[44]三则,孟德斯鸠对本土资源作了类型上的划分、他首先认为事物的本性是法本土资源之首,在此之后则是一国的政治体制,此外还包括一系列复杂的东西:“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律与法律之间也有关系,法律和它们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”[45]这个类型的划分是相对全面的。四则,孟德斯鸠揭示了每一种本土资源与法之间的基本关系,如何种气候类型决定何种性质的法律关系等等。这一基于本土资源的分析是非常独到和有见解的。我们认为,孟德斯鸠关于法学研究中本土资源开发的上列四个方面的内涵对于行政法学研究中本土资源的开发同样具有指导意义。一方面,我们在行政学研究中应当将所有的本土资源予以穷尽,不能遗忘本来就是本土资源的东西。另一方面,我们必须能够确定这些本土资源与行政法以及行政法学之间的关系。

  二是关于本土资源在行政法学研究中的定位问题。孟德斯鸠关于法学研究中资源和本土资源地位的论点曾经遭到人们的广泛批评,之所以招致人们的广泛批评,其主要原因在于孟德斯鸠在对这些本来属于法学研究资源的处理中将其和法律本身完全等同化了,即在孟德斯鸠的著述中,这些资源已经不仅仅是一个资源问题,而是法律本身的构成部分。例如,他认为法律在它支配地球上所有人民的场合就是人类的理性,而每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的,所以一个国家的法律若能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”[46]此段话非常生动地表明孟德斯鸠将法学研究中的本土资源与法的本质交织在一起。进一步讲,孟德斯鸠对法的本土资源的定位有些极端,正是这种极端性招致了人们的非议。由此可见,法学研究中的资源定位是一个不能回避的问题。同样道理,我们必须给行政法学研究中的本土资源进行定位。在笔者看来,行政法学研究中本土资源至少应当有下列定位:一则,行政法学研究中的本土资源优于其他资源。在行政法学研究中除了本土资源以外,还有其他非本土资源,如外国的公法制度、外国的公法理念、外国社会发展的一般趋势等等。我国近年来的行政法学研究中对非本土资源的重视程度甚至超过了对本土资源的重视,我国一系列的行政法学理论并不是由本土资源推演而来的,而是由非本土资源而来的,甚至我们构建的一些行政法制度也是非本土资源的产物。此种倾向显然是不正常的,行政法学研究中的本土资源应当优于非本土资源,即能够从本土资源推演的东西就不应当从非本土资源推演。本土资源的推演与非本土资源的推演有结论上的矛盾性之时,应当以本土资源的推演结论为准。二则,行政法学研究中的本土资源必须成为行政法学研究的始点。前面我们讲到行政法学的本土资源是行政法学研究的底土,我们要在这个底土上建构一个行政法学的大厦,就必须从作为基础的东西开始,如果我们离开了这个底土,行政法学的体系结构将如同空中楼阁,是不牢靠的[47]。

  三是关于行政法学研究中本土资源合理利用的标准问题。有学者对中国古代的法律和法律的运作进行了这样的分析:“法的目的是为了指导人们的行为,以创造一个与自然秩序一致的和谐的社会秩序。无论是礼还是法,二者都提供了一个客观的行为标准。法,即使是刑法,其目标也主要是威慑犯罪而非惩治犯罪。因此刑罚的目的是为了废除刑罚,这就是说否定刑罚的必要性。法律乃是促进道德的培养和社会秩序的安定的手段。就制定法律的权力掌握在皇帝掌股之间,就法律作为一种范式或标准非由人民设定,反由皇帝强加于人民而人民必须服从而言,传统中国的法制是专制统治而非民主政治的工具。传统中国的法律是与民主相对立的封建主义的法律,与工业社会的法律体系相对立的封建社会的法律体系大致有以下几个特点:第一,保守且更多地赞成习惯法;第二,法律并不是为了建立彼此对应的权利义务关系,而是为了建立或调和人与人之间的关系以求符合一个统一的社会秩序,换言之,它不是对抗的法律,而是合作的法律;第三,法律的适用具有地方主义和排外的倾向;第四,强调法律要反映有机构成的而非机械式的社会。”[48]此论表明儒家思想中的“中庸”、“德主刑辅”等本土资源在法律规范中有比较明显的体现。当法律规范体现上述本土资源的精神时,其主要面对法律的执行者和实施者:“古代中国法官在作出判决的时候采取格外谨慎的态度,以避免引起社会动乱以及社会秩序和宇宙自然秩序的不合。这使得他们在法律条文里为疑案提供了回旋的余地。这些条文规定,审判官在遇到犯罪事实证据不足时,或者是可以适用特殊法律条款的情况下,可以上报上级审判机关以作最后的裁决。”[49]这个理论引申出了一个非常重要的问题,即法学研究中本土资源合理利用的标准问题。具体地讲,我们是仅仅将行政法学研究中的本土资源作为法学研究中的素材问题,还是既作为行政法学研究的素材又作为行政实在法制定的引领规则问题,即我们能否以本土资源中的有用理念引领行政实在法?我们是仅仅用本土资源中的一些价值性判断指导法律实施者的行为,还是既用本土资源中的理性价值判断指导法律实施者的行为,又指导立法者在法律制定中的行为等等。这些问题都牵涉到行政法学研究中本土资源合理利用的标准,那么我们究竟如何确定这样的标准呢?在笔者看来,一方面,要将本土资源的利用价值予以拓展,从最广泛的意义上发挥本土资源在行政法学研究中的作用,因为本土资源本身只是一个相对中性的东西;另一方面,要将本土资源的具体内容予以标准化,即将每一种能够作为行政法学本土资源的东西予以量化,使其不但具有质的内容而且有量上的规定性。

  四是关于行政法学研究中本土资源合理利用的技术问题。行政法学研究中的本土资源有些具有强烈的自然属性,是一国自然物的组成部分。有些则具有强烈的社会属性,是一国人文因素的组成部分。还有一些具有鲜明的政治属性,是一国政治制度及其政治过程的组成部分。资源类型的复杂性,决定了行政法学研究资源的合理利用充满了技术成份。如何用技术手段调控行政法学研究中本土资源的利用是我们必须予以讨论的。一则,行政法学研究分成不同的层次,有些研究属于行政法哲学范畴的研究,作为行政法哲学的研究可以广泛地运用本土资源,既要从行政法的一般属性中解释行政法现象,又要从相对底层的东西解释行政法现象,“法律哲学过去常被用作狭义上的法理学的同义词,并且被视为法理学的一个分支,即它是用哲学的观点来检验法律或者将哲学的方法适用于法律问题,例如法律的定义和性质,法律与道德的关系,法律与社会和国家的关系,法律所要达到的目的,服从法律、法律概念和语词的解释,法律推理的本质和效力等等。法律哲学必然与社会学、伦理学和政治哲学联系密切,或有所重叠。尽管可能从略微不同的角度看待它们,但它们所涉及的某些问题仍是相同的。法律哲学一定会反映特定学者的哲学观点,表现理想主义的、功利主义的或其他哲学观点,它是一般哲学的组成部分。法律哲学有时试图对某特定时间和地点的法律作出合理的解释,或者将一般法律理论化成公式以满足法律发展的某一特定时期的需要。”[50]依这个意义,行政法哲学的研究本身就是一种综合研究,其在本土资源的利用上不应当受条件的制约;有些研究则属于行政法学一般属性的研究,该层次的研究就应当有限制地处理与本土资源的关系,因为如果泛化本土资源在此方面的运用则会使行政法理论与其他部门法学理论、法的一般理论不易分辨;有些研究则是纯粹控制技术和管理方式的研究,如行政法中一个规范的研究,一个相对微观制度的研究,此类研究中对本土资源的利用要根据问题的范畴而定。正如上面我们所讲到的,作为民风民俗的本土资源在部门管理法的研究中意义重大。二则,行政法学研究中的本土资源既可以说是一个客观的东西,(点击此处阅读下一页)

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