陆青:论解除效果的意思自治

选择字号:   本文共阅读 360 次 更新时间:2013-04-29 18:09:15

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陆青  

  

  内容提要: 解除制度的功能在于维持合同双方对价给付之间的牵连性。在解除效果上,“清算关系说”比“直接效果说”更利于解除功能的发挥。以清算关系说为前提,应该肯定当事人对解除效果存在意思自治的空间,甚至包括在非继续性合同解除中约定排除返还义务。当然,鉴于解除制度的特殊功能,约定解除效果的意思自治必须受到一系列限制。

  关键词: 解除效果;意思自治

  

  我国合同法第97条对解除的法律效果作了明文规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”但法律并没有明确当事人是否可以在合同订立之处,自行约定解除后的法律效果(尤其是返还义务的具体内容),从而排除、限制、更改甚至具体化第97条规定的内容。事实上,在解除效果问题上,是否存在意思自治的空间也存在疑问,而假使存在的话,相关的限制又在哪里,这个问题在我国理论和实践中依然悬而未决。本文将就此作深入分析,希望能起到抛砖引玉的效果。

  

  一、问题的引出

  

  从合同法第97条宽泛的字面意思理解,法律似乎赋予解除权人极大地自主权利:在合同已经履行的情况下,“可以”决定解除后的法律效果—恢复原状,采取其他补救措施和赔偿损害。但实际上,该条文中同时对解除法律效果的选择作了限制—应“根据履行情况和合同性质”。换句话说,该条文似乎也可以理解为决定合同解除效果的唯一因素是“履行情况”和“合同性质”,而至于当事人双方可否自行约定,法条中并未直接言及。

  值得注意的是,合同法第98条提到合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。结合该法第91条的规定(将解除列为合同权利义务终止的一种方式),显然可以认为解除同样不影响合同中结算和清理条款的效力。那是否可以认为,当事人双方对于合同解除效果的约定包括在“结算和清理条款”之内呢?

  “结算和清理条款”通常是指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款。[1]有观点认为其包含了争议解决方式相关条款(如管辖权约定、仲裁条款),当然,也有观点认为解除后的违约金条款同样应包括在内。[2]

  笔者认为,第98条本身不能正面回答解除效果的意思自治问题。主要理由在于:

  首先,约定解除效果包括约定解除是否需恢复原状(比如约定排除解除后的返还义务),明确返还的具体内容(实物返还还是折价返还、孳息返还与否、返还的具体数额、返还物灭失的风险承担、返还地点和返还方式)、明确解除造成的损害赔偿额、违约方赔偿和非违约方折价返还之间的抵消等。除最后两项外,上述约定是否都可以归纳到“结算和清理条款”范畴,本身就存在争议。实际上,“结算和清理条款”的具体认定反而恰恰有赖于解除效果能否意思自治问题的解决。因为,如果当事人不能约定解除效果的话,第98条完全可以限缩解释为仅仅针对争议解决和损害赔偿结算等内容,而不涉及解除后返还效果的约定;

  其次,第98条对解除效果的意思自治是否存在限制只字不谈。该条文仅仅提到终止(包括解除)“不影响”合同中结算和清理(包括针对履行过程而非解除后的结算和清理)条款的效力,但后者究竟有何种效力,还有待人们根据合同终止各项制度的特征作进一步评价。

  针对合同解除的特征,笔者认为,在现有理论体系下至少还存在四方面的问题有待澄清:

  1.从解除制度的法理基础来看,有必要探讨解除权是否属于当事人可得自由处分的权利。因为很显然,解除效果的约定将直接影响到当事人双方对解除权行使的博弈—根据约定的具体内容,可能排除或者刺激解除权人行使解除权。

  2.从解除效果来看,有必要审视在现行制度和理论下,解除法定效果的具体内容是否充分体现和平衡了解除双方的合法权益,以探求当事人是否存在约定不同解除效果的必要性。

  3.从解除效果约定的内容看,有必要分析当事人意思自治的各种具体表现形式,以明确在现行的法律规制体系下,当事人是否存在约定不同解除效果的可能性。

  4.如果前述问题得到正面解决,即肯定存在解除效果的意思自治的话,还需要明确对这种意思自治是否存在相应的限制。

  针对上述问题,笔者将在下面一一加以分析。

  

  二、解除制度的法理基础

  

  纵观民事法律制度的形成和演变,可以发现,许多传统制度的产生都来源于对当事人自由意志的认同和保护。而一旦将其上升到立法层面,从而纳入到特定的法律秩序时,它们便脱离了当事人自由意志,直接反映立法者的意志或客观的“规范意旨”。在这种背景下,探求法律制度背后的法理基础,明确法律概念中的价值负荷,将不仅仅直接影响到对该项制度的理论建构,同时还有助于我们深入理解该项制度中“意思自治—法律规定”之间的互动关系。

  关于解除制度的法理基础,传统理论中主要存在着如下一些学说[3]

  1.默示解除条件说。在最先将解除制度作为基本民事制度加以确立的法国民法典以及随后制定的1865年意大利民法典中,违约被看做是双务合同的默示解除条件。由于附解除条件一旦成立,原则上具有溯及消灭法律行为的效力,因此不难理解,一旦(违约)解除,合同也溯及既往地消灭。但这一学说遭到后人严厉批判。其主要理由在于:首先,解除制度已得到立法充分肯定,从而独立于当事人的自由意志。换句话说,即使当事人没有作出(明示或者默示)约定,法律同样加以保护。没有必要拟制出所谓的默示条件;其次,条件理论无法解释解除和(履行利益)损害赔偿的共存;再次,解除的溯及效力会直接影响第三人的既得权利,妨碍交易安全。

  2.惩罚说。这一学说主要针对违约解除的理论建构。作为违约救济的最后一道防线,解除被认为是对违约方(有过错方)的一种惩罚—具体体现为剥夺违约方基于合同已经取得的给付利益以及要求其赔偿对方的履行利益。但这一学说无法解释为何非违约方同样需要返还给付,也不能统一解释其他类型的解除的法理基础。同时,随着民事制度的现代演变日益摈弃“惩罚”理念,这种学说也越来越得不到理论支持。

  3.避免不当得利说。该说认为无论是违约解除还是其他方式(嗣后不能、情势变更)解除,其目的都是为避免已经接受给付的一方获取不当得利,以捍卫交换正义。但这一学说同样存在瑕疵,而最主要的问题在于无法论证为何即使不存在不当得利(比如双方都未履行合同),当事人照样存在解除合同的可能。

  4.原因说。这一学说主要来自采物权变动有因原则的国家(意大利、法国)。部分学者认为,物权变动的原因包括了机能性原因和功能性原因两种。前者涉及在合同订立之时对物权变动合法性的评价;后者涉及在合同履行过程中对物权变动合法性的评价。合同如果失去机能性原因,合同本身就陷于无效;合同如果失去功能性原因,当事人可以要求解除合同。不管是在哪种情况下,一旦物权变动失去法律上的原因,作出给付的一方可以基于非债清偿(不当得利)要求对方返还。对这一学说的争议主要来自于对原因概念的不同理解。这种学说认为,在双务合同中,一方作出给付的目的(或原因)正在于取得对方的给付。而实际上更多的学者坚持原因的概念针对的只是合同成立之时,而不包括合同履行过程。因为一旦合同有效成立,任何一方接受的给付(在解除之前)都是有原因的,这并不会随着一方的违约与否而发生改变。换句话说,违约本身并不构成对给付正当性的评价。正因如此,守约方可以选择不解除合同,而是要求履行或者损害赔偿。

  5.功能牵连说。这一学说认为合同解除的法理基础在于保护双务合同中双方对待给付之间的功能牵连性。在双务合同中,一方之所以完成给付,在于同时取得对方的给付。各种类型的解除,都是因为双务合同履行过程中双方给付之间的牵连关系受到威胁或者破坏而产生的救济制度。当然,与同样保护功能牵连性的抗辩权制度不同,解除制度不是暂时性的救济措施,而是直接消除了双方的给付义务,因此更显重要和彻底。另外,与原因说相比,这一学说摈弃了前者针对原因概念的理论纠缠。

  6.评述。笔者认为,功能牵连说更符合解除制度(包括违约解除和其他类型解除)的本旨,也即维持合同双方给付义务之间的平衡和牵连关系;而一旦这种平衡被打破或受威胁,通过从合同中解放出来和返还已受领给付的方式来救济。这种理解并不妨碍在某些单务合同(如赠与)中,基于平衡双方利益的需要类推地赋予当事人解除权。

  选择不同的学说作为解除制度的法理基础,其最终对于解除效果意思自治的认识也相应会有所不同。随着默示条件说的摈弃,解除已经不再简单看做是当事人自由意志的体现方式。这说明了在解除权行使问题上(包括解除效果),当事人的约定不应该是不受限制的。但如果采纳惩罚说、不当得利说或者原因说的话,相反,又会最大限度限制当事人意思自治的可能。在功能牵连说的视角下,显然,对解除效果的约定效力的评价中,需要审视这类条款是否能够充分保护合同实施过程中的对价给付牵连关系(对此我们在本文第四部分中进一步论述),确保解除权功能的发挥。当然,这并不妨碍当事人从具体的合同履行特征和双方利益平衡需求出发,对相应的解除效果作出明确约定。

  

  三、解除效果意思自治的必然性—从“溯及力”说到“清算关系”说

  

  关于解除权行使的法律效果,理论和实践在解读合同法第97条时存在着各种争议。之所以存在这种争议,除了该条文模糊而缺乏操作性之外,更在于人们对于解除概念本身的理解上存在着根本差异。

  实际上,解除权规定在合同法中的体系编排就不难发现,立法者[4]在对解除制度的认识上采取了“直接效果说”,即认为解除的直接法律后果是使合同关系消灭,合同不再履行,而已经履行的部分发生返还请求权—解除被安排在了合同法第六章“合同的权利义务终止”,同时该法第91条明确将解除规定为合同权利义务终止的一种情形充分证明了这一点。

  既然合同关系随着解除而消灭了,人们就不得不利用溯及力概念来解释受领人的返还义务。具体包括:首先,在合同双方之间,溯及力具有物的效力。换句话说,解除是指消灭基于合同产生的全部效力,而已经移转给付的所有权人得以自动回复所有权;其次,抛开所有权变动问题不说,基于溯及力,合同产生的财产移转失去法律上的原因,完成或者部分完成给付的一方可以通过不当得利制度要求返还给付;最后,继续性合同的解除不具有溯及力,因而不产生返还义务。理由在于,在后者情况下,恢复原状客观上不能实现或者双方的对待给付利益已经得到满足。

  严格来讲,在直接效果说的基础上讨论解除权效果的意思自治是个自相矛盾的假命题—既然合同关系消灭了;意思自治的大门也就关上了。不过,在解除效果上适用直接效果说存在着很多弊端。

  简而言之,包括以下几个方面的问题:首先,从法理逻辑上看,如果合同关系消灭,很难解释非违约方可以主张履行利益的损害赔偿,而后者事实上显然更有益于保护非违约方的利益。同时也很难解释前述第98条结算和清理条款效力不受影响的规定;其次,从解除法理基础上看,不利于保持解除后双方返还义务的牵连性。适用直接效果说的话,返还之债属于法定之债,因此双方返还义务互相独立。而如果解除制度的根本目的是保护对价给付合同中双方给付的牵连性的话,显然更符合逻辑的是,即使在解除后的返还层面,同样保护这种逆向的牵连性;再次,从物权变动上,物权自动回复说不符合我国物权法关于物权变动的制度安排。后者从交易安全保护出发,要求物权变动采公示原则(动产交付和不动产登记),据此,解除后给付物的所有权不应该是自动复归于解除权人,后者仅仅享有债权性质的请求权。最后,从返还内容上看,适用不当得利制度不符合解除权双方的真实利益。一方面,很难认定受让人是否具有不当得利制度下的善意和恶意—因为任何一方在解除前基于合同的有效性都有权利取得给付;另一方面,无法解决返还标的物的毁损、灭失的风险承担、返还时间地点的确定等涉及解除效果的基本问题。

  既然直接效果说存在这些让人无法接受的问题,我们可不可以认为解除概念本身并不解除合同关系呢?(注:直接效果说在德国已遭扬弃,参见王泽鉴:《不当得利》,北京大学出版社,2009年版,第215页。)大家可能意识到,我们正一步步靠近解除没有溯及力的观点了。这个学说来源于德国法。根据这个学说,解除并不解除合同本身,而仅仅是消灭主给付义务,而对于已完成的给付则可以要求返还。合同本身依然存在,(点击此处阅读下一页)

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