王永春:概念法学与自由法论

选择字号:   本文共阅读 812 次 更新时间:2013-04-24 21:11:35

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王永春  

  

  一、概念法学[1]

  

  概念法学源于德国的潘德克呑法学,尤其是从普希达开始,渐渐造成概念法学的倾向;温特夏德作为潘德克呑法学之集大成者,更将概念法学推向顶峰。但萨维尼亦难辞其咎。

  萨维尼主张法律是成长而非固定不变。法律是民族精神之产物,因民族的成长而成长,因民族的强大而强大,也因民族的灭亡而消灭。故法律之形成,犹如习惯法之形成,先是肇始于习惯和通行的信仰,然后由于法学的淬炼,而底于成。法律之产生系由内在的潜移默化的力量,非出于任何立法者独断的意志。从其观点可演绎出如下理念:其一,法律系发现而来,非由制定,其成长系一无意识的、自然的过程,因此成文法与习惯法相比较,实居于次要地位。其二,由于现代社会之法律关系极为复杂,须由通晓法律技术之法律家担负发现法律的任务。其三,法律因不同的民族而产生不同的习性,正如各民族有不同的语言、行为态度及组织形式。因此法律不可能放诸四海而皆准,行诸万世而不惑。基于此理念,萨维尼认为,法官的职责在于发现法律、适用法律,绝不能自已创造法律。

  而普希达则偏重于以逻辑的方法适用法律,认为法律尤其是罗马法,系一有体系、有逻辑一贯性的法律,试图将罗马法分析成许多概念、法律准则或较为一般性的规定,通过分析、归纳及演绎等方法,导出一般原理原则、构成一个上下之间,层次分明、逻辑严密的法律秩序的体系。遇到任何法律问题,只须将有关的法律概念纳入这一体系中,归纳演绎一番,即可获得解答,此与数学家以数字及抽象的符号,按照公式为纯粹形式的操作,并无不同。

  温特夏德更进一步将整个罗马法体系予以架构,认为原始的罗马法完美无缺,且层次井然,甚有体系,其中有许多法律规定相互对称,合乎公平原则,值得继受。温氏认为,法官之职责,乃在根据法律所建立的概念体系,作逻辑推演,遇有疑义时,则应探求立法者当时所存茌的意思,予以解决。要求解释均应以立法者当时的意思为依归。而法学者的任务,亦集中于法律解释,其作风与中世纪之注释法学派大同小异。即从法条构成明晰的概念,然后建立严密的逻辑体系,法官执法之际,尽往概念里取之用之,即已足够,无须于法条之外,另事他求。须注意的是,温氏虽主张法律解释的目的在探求立法者意思,唯此所谓立法者意思,非仅指立法者明白表示的意思,对于立法者未预见的法律问题,亦应考虑。如所得结论不违背原立法者意思,亦应包括在内。甚或法律有漏洞时,亦可通过理论构成的方法加以解决,将利益衡量隐藏在逻辑的外衣之下。若结果与立法当时的意思矛盾冲突,亦牵强附会地谓立法原意本应如此。

  在法国,以1804年民法典为出发点而兴起的注释学派认为,现实中发生的或可能发生的一切问题,均可从民法典求得解决,鼓吹法典崇拜,法典之外无法源,至70年代发展为以法典为中心的概念法学。德意志概念法学是历史法学派的产物,而历史法学派带有反启蒙的色彩,与此不同,法国的概念法学则从属于启蒙的自由主义。孟德斯鸠的三权分立学说成为法国的概念法学的理论上的根据。依三权分立学说所形成的“依法裁判”原则,为了确保裁判的公正和法的安定性,法律条文应严格拘束法官,不允许法官有任何裁量余地,以致成为“法律的奴隶”,被认为是理所当然的。在这样的法律观、裁判观之下,必然产生理论崇拜、逻辑支配。在法、德两国不同的历史条件下,形成了包含共同要素的概念法学。到19世纪后期,已成为大陆法系国家的共同现象,对于普通法系如英美等国也有相当影响。概念法学之发生有其深刻的社会经济原因,资本主义国家经济稳定发展时期,要求有安定的法秩序,要求预测的可能性和计划的可能性,要求维持现状。而概念法学正好适应这一历史时期对法律的要求。直到20世纪初期,概念法学占据了支配地位,使民法解释学陷于僵化与保守,丧失了创造性,无法适应新的世纪社会经济生活对法律的要求。

  

  二、自由法运动

  

  (一)目的法学[2]

  耶林本属于德国的潘德克呑法学派之嫡系,早在历史法学的影响之下,从事罗马法研究。其不朽名著《罗马法的精神》,仍未脫潘德克呑法学之色彩。在其后期的著作中,对概念法学痛加批判(概念法学一语即是其发明),成为其反对概念法学的旗手,在民法史上被称为耶林的转向。究竟是什么样的动机促使耶林在中年发生转向,并且对自已在《罗马法的精神》一书中备加赞赏的萨维尼的“概念数学”的倾向,进行毫无顾忌地批判?这是直到今日还在讨论的问题。碧海纯一先生认为,从耶林《罗马法的精神》中可以发现,作者并不是把法视为与该社会、文化的背景脱离的东西,而是将法作为活社会的一个不可分的侧面予以把握的态度。由此看来,耶林的所谓转向,是其法学思想的继续发展,而不能以“变节”视之。

  耶林自1870年左右,始渐扬弃从前的治学方法,开始经营独自的“目的法学”,于1877年出版《法的目的》一书,强调法律乃是人类意志的产物,有一定的目的,应受“目的律”支配,与自然法则系以“因果律”为基础,有其必然的因果关系,截然不同。故解释法律,必先了解法律究竟欲实现何种目的,以此为解释之出发点,始能得其要领。以目的作为解释法律之最高准则,此即所谓目的法学。

  耶林又于1884年以游戏笔法,发表《法学戏论》,嘲讽当时的法学者盲信逻辑、热衷于抽象概念的游戏,而忘却法律对实际社会生活所负使命。这种情形,恰似生活在“概念的天国”,不知社会生活为何物,于实际生活毫无实益。

  耶林更进一步指出,法律是社会的产物,有其一定目的,故法律亦可谓目的之产物。法之目的,犹如指导法学发展的“导引之星”,其在法学中的地位,犹如北极星之于航海者。因此,解释法律必须结合实际的社会生活,不能偏离法的目的。经耶林的大力提倡,法的目的,于是成为法学之基本指导原则,并成为一种目的解释方法。尽管如此,“从法律目的实现的角度分析,法律规范的形式化特征、明确性特征、一般性特征、稳定性特征、强制性特征等都具有两面性。对当代中国一些有影响力的案例的分析显示出,一方面法律规范的特征促进某些目的的实现,叧一方面,却阻碍某些目的的实现;法律规范的一些目的过度实现,可能危及另外一些目的的顺利实现。法律规范的特征的两面性反映出,法律规范尽管在实现对社会的确定性指引等方面有重大作用,可以消除人的意志反复无常的弊端,稳定地实现社会正义,但仍有其不完满之处。而这种不完满出自法律规范的本性,并非靠法律制度的完善可以解决”。认识法律规范的这种两面性,可以让我们正确地理解法律的局限性,并通过各种法律或非法律的手段予以弥补,或通过法官的衡平,或通过其他社会规范的配合,最终更好地实现法律目的。[3]

  (二)自由法学[4]

  所谓自由法学,系因爱尔里希的著作《法的自由发现与自由法学》而得名。爱氏在该著作中,批判概念法学的成文法至上主义和法典完美无缺等观念,强调法律每因立法者的疏忽而未预见,或因情势变更而必然发生许多漏洞。此时,法官应自由地去探求社会生活中活的法律,以资因应。

  康托诺维其于1906年出版《为法学而斗争》,乃有意模仿耶林的《为权利而斗争》其中批判概念法学的法典万能、成文法完美无缺的观念,极度轻视法典的权威,不仅主张法官于法律有漏洞时,可自由发现生活中的活法予以补充,并主张法官有法律变更之权。

  爱尔里希于1912年出版《法社会学的基础》,其中将法律区别为三:国家法、法官法及生活中的法。相对于国家法、法官法,爱氏更强调生活中的法即所谓活法。他认为,婚姻、买卖、赠与及其他许多制度,早在国家有成文法制度之前业已存在,此即所谓活法、生活中的法。他还认为,法律发展的重心并非立法、法学或司法,而在法社会本身。法学者的任务,在探求、发现生活中的法和社会团体的内部秩序,遇国家的成文法有不足时,即可以此活的法律或社会团体的内部秩序予以补充。

  法学并非纯粹的理论认识活动,而具有实践的性格,含有评价的因素。而概念法学无视法解释学的实践性,认为仅须以纯粹的逻辑分析方法加以认识,即为已足。对此,爱尔里希在《法社会学的基础》一书中,加以批判。他将法解释学与医学、工程学进行比较,认为以往并无医师及工程师,仅有工匠和医生。工匠固不必谈,即彼时之医生,充其量不过就生病的征候及其治疗法加以死背而已。但曾几何时,此种现象已随手工业时代的消逝,而成为过去。今日之医师及工程师,皆已成为自然的探求者,均可于各自的领域,将理论研究的成果运用到实务上。而法学作为以科学为基础的科学,则起歩过迟。爱氐为此将自已所建立的法社会学,作为一门纯粹理论认识的理论科学,而将传统的法解释学视为一门实用法学,即包含高度价值判断的应用法学。法社会学的创立,为爱尔里希之功不可没,被后继者誉为法社会学之父。

  自由法学的基本观点可归结如下:其一,在国家法律之外认有自由法之存在,此自由法类似于自然法,但自由法之内容因时事而变化,因此异于亘古不变的自然法。其二,承认法律必然漏洞,法官有发现自由法之权。其三,关于法律概念的构成,主张基于目的论方法,即依法律目的以构成概念。其四,认裁判为价值判断,虽无法律规定,法官可自由发现法律,即依法律目的创造规范,甚至不妨依法感情为裁判。

  自由法学的意义在于,承认法律有漏洞,承认法官有发现自由法之权,使裁判适应生活需要,确保其妥当性,可以不经立法程序而使法律的进化发展成为可能。但是,法官也是常人而非神,也必有其缺点和能力限制,任其自由地主观发现法,势必害及法律的安定性。

  (三)科学学派[5]

  法国从19世纪后半期开始的资本主义的飞速发展,造成资本集中、工业生产的大规模化、庞大的无产者阶层及贫富两极化等新的社会经济问题,使人们对作为法秩序和注释学派的思想基础的基本观念,如个人的自由、平等,产生怀疑,严重动摇了注释学派仅靠探求1804年的立法者意思和对法典条文作逻辑操作以解决问题的逻辑主义。因此,从1880年开始,在注释学派内部发生强调对制定法中心主义进行批判,强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑,强调尊重和研究判例的主张。其主张者成为后来的科学学派的先驱。

  继承和发展了这些新的主张,并使学说的方向发生转换的,是学者撒莱和惹尼。此二人对注释学派的法典万能主义进行了彻底的批判,认为制定法本身绝不是自足的、完美无缺的,必然存在法律漏洞。因此法学应充分考虑法律外的要素,探求现实的社会生活中生成的法规范,通过对制定法的自由解释,补充法律的漏洞。针对从来的学说否定判例为法源的倾向,认为判例具有发现社会生活中生成的法规范的法创造的机能,主张判例作为法源的地位。这种关于法源和法学方法论的新学说,得到比较法学者EdouardLambert及公法学者MauriceHauriou等人的支持,导致了法学方法论的根本性变革。

  撒莱认为,法律应与社会并行时化,同时亦不能忘却规范之本质,须求安定。因此,法律解释必须调和法律进化与安定,认为安定性与适应性同等重要。惹尼在《实证私法学的解释方法与法源》中指出,人类创造的实证私法难期尽善尽美,必然有许多漏洞,绝不应如概念法学那样靠逻辑演绎方法补充,应从法律之外去探求活法予以补充。但所谓探求,并非毫无限制,而应以科学的自由探究,避免任意判断。惹尼所提倡的“科学的自由探究”一语,成为这个学派的象征,因此称为科学学派。

  按照惹尼的主张,遇法律有漏洞或不充分情形,法官应该把自已当作立法者以解决问题,必然依从与立法者同样的目的,作出法的决定。实际上,这是釆用了瑞士民法典第1条第2项的规定。惹尼认为,立法者于立法时只是以抽象的方式作规定,这与法官针对具体的问题进行判决是不同的,为了避免法官恣意的危险,应当尽可能避免其个人主观因素的影响,必须基于客观性质的要素作出法的决定。法官的这种活动,应称为科学的自由探究(librerecherchescientifique)。所谓自由探究,指应摆脫实在的权威,不受法典的拘束;所谓科学探究,指应避免个人主观因素的影响,以客观的要素作为基础。作为科学的自由探究的基础的客观要素,包括两种:其一,从人类理性和良心吸取的要素,如正义、事物的本性、衡平;其二,实证的要素。

  法国的科学学派的形成,在时间上与德国的自由法学对概念法学的批判大体同时,因此科学学派也被认为属于自由法运动,甚至也被称为自由法学派。科学学派与爱尔里希等人所提倡的自由法学有许多共同点,(点击此处阅读下一页)

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