刘凯湘 曾燕斐:论侵权法的社会化——以侵权法与保险的关系为重点

选择字号:   本文共阅读 688 次 更新时间:2013-04-22 21:53:54

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刘凯湘   曾燕斐  

  

  【摘要】现代社会赔偿为首位的原则改变了侵权法的性格,突出表现在从个人责任的追究转移到损失的分散。侵权法开始扩张到严格责任,并在规范或事实上受到保险观念的影响。但是,以原告一被告的利益关系为基本结构的侵权法仍然面临着责任追究成本过大、赔偿范围与数额不确定、人际不公平等批评,其进一步扩张也导致了责任保险业的危机。道德论者在矫正正义与社会契约论的理论基础上重新奠定了侵权法的正当性。功能主义论者也大多认为,侵权法在损害预防上具有不可取代的作用。此外,保险制度自身的特点决定了某些损害不能通过它来填补。因此,侵权法规则并不能被保险所取代,但是无论从现实上还是理论上讲,过分扩张侵权法缺乏正当性。

  【关键词】侵权法危机;保险;损失分散;矫正正义;分配正义

  

  引言

  

  我们的时代经历了一个侵权法的扩张过程。传统学说认为,“矫正正义(corrective justice)是对他人不法损害负有赔偿义务的人的原则,侵权法的核心就是将矫正正义概念具体化”{1}。矫正正义要求行为人只有在可归责时才承担损失{2}。然而现代侵权法却并不十分强调行为的不法以及行为人的义务,而更加注重受害人损失的实质填补。与此相应的技术手段表现为:危险责任、严格责任作为归责原则的出现、过错认定标准客观化、免责事由的限定更为严格、客观归责的发展与主观归责的衰落、因果关系推定的发展、企业对雇员的责任进一步强化、安全保障义务的逐步形成等等{3}。有的学者认为,在工业社会中,侵权发生的损害不再源于个人过错,而是日常经济过程的必然结果,因此应当由社会而非个人来承担损失。即现代侵权法不再是私人之间的矫正正义的体现,相反,损失应当在社会中进行分散{4}。持这种观念的代表如德国民法学者梅迪库斯认为:

  广泛的损失填补(Schadensausgleich)给人的第一印象似乎是符合人们对社会化的期望的,但只是单纯从受害人的角度观察问题时,这种补偿在私法上才具有社会化的意义,相反,如果顾及到承担责任的加害人,那这就只是损失的移转(Schadensverlagerung)而已:受害人所得到的,正是加害人所被剥夺的。只要我们还将一定的生活水平视为基本的社会要求,那么,只有当加害人比受害人更有能力承担损失时,通过赔偿损失的诉求来转移损失才具有社会化的意义。……所以,现代损失赔偿法发展的方向就在于将损失移转到某一能够承担损失而又不会受到严重影响的主体,而这种主体主要是指那些连带共同关系保险人。就此,在本来的损害赔偿法之上又叠加了将损害再行转嫁给有给付能力的债务人这一复杂体系{5}。

  这个系统很大程度上指的是保险,包括责任保险(第三方保险),自我保险(第一方保险),作为保险与税款混合物的社会保障制度,以及三者的混合[1]。这些制度都致力于对已发生的损失进行分散,尽可能减少损失对单个个体的打击。即通过保险,可以将损失转移给由大量被保险人构筑的风险池(risk pool),后者实际上作为“有给付能力的债务人”发挥作用。然而,如果说侵权法存在的目的只是损失的中转,即其作为责任保险制度的“先行代理”,或者作为自我保险制度的替补,只在后者不存在时方才发挥作用,此一认识是否合理?传统侵权法在保险制度的发展下是否还有生存空间或者存在意义?受到损失分散观念影响的侵权法之扩张,即将侵权法变为所谓“救济法”的做法,是否真的合理{6}?受上述背景与问题的启发,本文将从理论上探讨现代侵权法的走向。

  

  一、侵权法社会化之演变

  

  (一)侵权法观念转变的社会背景

  侵权行为法规范的任务在于确定最终由何人承担损失{7}。侵权法中损失的承担制度相较于民法其他更重视逻辑推理的部分而言,尤其取决于特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会经济关系。在传统的“所有人自吞苦果(casus sentit dominus)”的观念下,损失应当停留在它发生的地方,除非有正当理由,即可以归责(Zurechnung),否则不应当对损失进行移转{8}。传统侵权法一般通过过错来说明转移损失的合理性,即在行为人以过错引起他人损失时,应当付出自己的财产来直接补偿受害人的经济损失。

  事实上,相较合同法与物权法而言,侵权法虽然自古罗马法开始也一直存在,但在传统上一直并不为西方法律体系所关注,此类案件数量也相当少,合同法与物权法经常被扩张来解决侵权法领域的问题。直至19世纪末,日常经济生活导致的人身伤害(尤其是铁路事故、环境污染事故、产品责任事故等)凸显成为严重的社会问题且几乎无法避免,侵权法才开始受到关注,至此,作为法学概念的侵权法正式出现。在侵权法顺应时代的要求成为显学的同时,它就已经在某种程度上变质:一方面,在现代社会中,公司日益成为侵权者,侵权法的道德色彩逐渐弱化;另一方面,或因社会化思想传播的原因,损害越来越少地被作为不幸而接受,相反,它更多地被看作是应得到补偿的。

  在这种观念下,自20世纪以来,要求以过错为要件的一般侵权规则日益不敷所用,无过错的特殊侵权制度大量发展起来,诸如产品责任、环境责任、高危险作业责任、工伤事故责任等适用严格责任的事故形态,不仅高发而且涉及范围广、影响大。这些特殊侵权制度大有挤占一般侵权制度的趋势,过错原则所蕴涵的个人责任以及个人行为自由保护的理念受到了相当的挑战。另一方面,保险的发展对侵权法也产生了巨大的冲击。19世纪末,美国中产阶级开始为自己购买保险;德国、英国在最为紧迫的工伤事故领域发展出了社会保障制度,并后续扩展到其他领域,此二国的模式受到各国簇拥。到现在,在西方国家,各种保险的发展使得至少在人身伤害案件中个人对个人的赔偿已经成为特例,损失大多由保险基金来承担,即把损失以保险费的方式分配给了相关的所有投保人。

  损失分散理论得到了经济学的支持:如果事故损失得以在人群中随着时间而分散,那么事故损失带来的负担将降到最低。一个人的大量金钱的失去比许多人少量金钱的失去更能导致经济地位的失落{9}。也有学者从受害人风险厌恶的预设出发,认为将风险分配给风险中性的主体,或者在风险厌恶的主体之间相互分担,会使得整体效用提高,因此社会福利可以通过增加一个主体进入分担风险的协议中而得到增加[2]。在这种观念下,自不待言,能最快速高效地完全填补损失,同时管理成本也适当的赔偿制度成为最值得追求的目标。

  人们对侵权法的整体理解发生了转变:加害人及其过错行为不再是关注重点,相反,许多学者认为优先考虑对受害人的赔偿才是侵权法的目标{10}。

  (二)保险制度对侵权责任法之介入

  从历史发展来看,保险与侵权的发展在损失补偿的语境下呈现出一种既互补又互斥的相互影响样态。侵权法的发展对保险制度无疑有很大的影响:一方面,侵权法在现代的进一步扩张,尤其是无过错责任的出现使得责任的承担不再具有严格的可预见性,因此对责任保险的发展具有重要意义{11},也对将侵权与保险等同的理论提供了土壤;另一方面,侵权法的扩张,尤其是公司责任的扩张,又被看作20世纪80年代后责任保险市场危机的首要原因。然而,保险对侵权法的影响或许更为显著:保险不仅在日常经济生活中带来的损失的赔偿领域大显身手,挤占侵权法的生存空间,而且在很大程度上改变了侵权法的制度构成。

  首先,这种影响体现在侵权责任的认定上。如前所述,社会化的观念要求将损失分配给最有能力承担损失的人,从保险的角度来看,即将损失分散给众多的投保人。这就意味着,在侵权法的二维结构中,应当将损失归于加害人与受害人中更容易分散损失,或者能以更小的成本参与保险的一方。这也就是所谓的寻找更好的损失承担者(better loss bearer)的路径。企业责任的扩张也是这一观念的另一种突出体现,这表明了法律的价值判断:企业是最方便为损失购买保险或者将损失在内部分散的主体,因为它可以通过价格机制将损失(全部或部分地)转移给企业产品的购买者。

  其次,赔偿额的确定也因保险的存在而改变。比如,在公平责任制度下,虽然德国联邦最高法院仍然不承认责任保险的存在是否会影响责任的承担,但会影响赔偿数额的确定。此外,责任险的存在也会影响对精神损害赔偿数额的认定。某种程度上,责任保险被看作加害人的自身积极财产,从而影响责任的承担。

  除了这些制度层面的影响之外,保险对侵权法的实施在事实上的影响亦值得关注。比如,赔偿能力是诉讼当事人考虑的重要因素,责任保险条款中的除外条款事实上影响了侵权法的除外条款,在侵权诉讼中对保险范围的协商变得十分常见。拥有责任保险的加害人比没有责任保险的加害人处于更好的地位,因此对赔偿范围也有影响。在自我保险方面,保险条款的覆盖越完备,侵权法便越少用武之地,反之(比如扣除、共保、限额等条款增多)则侵权法更受到重视。

  事实上,在侵权法的扩张过程中,尤其是从无过错责任与因保险发展而改变的责任承担规则中可以看出,“如果说19世纪的无过错责任发展并没有改变侵权法作为个人之间衡平工具的性质,现代侵权法却不仅如此:超越原被告的更广阔的视角在侵权法中植入了更多的关于损失分配的社会与经济政策考虑,最终推动侵权法从矫正正义走向了分配正义”{12}。也就是说,侵权法不仅仅考虑在原告和被告之间进行损失的分配,而且考虑到这二者所属的群体,乃至整个社会的需求。那么,侵权法改变自己的性格,转而加入分配的考虑,是否迎合了社会的实际需求,是否巩固了自己在现代法中的地位,又是否获得了逻辑上的贯通呢?

  

  二、侵权法扩张之悖论

  

  (一)侵权法地位的失落

  侵权法的扩张在达到某些社会目的的同时,也受到了很多质疑。实际上,在损失分散逐渐成为损害赔偿法的主流观点时,侵权法的制度构造虽然竭力而笨拙地去适应更关注对受害人的补偿的要求,但其“加害人一受害人”的双边构造仍然显得“不合时宜”:侵权法的适用需要耗费昂贵的司法资源[3],而其达成的赔偿效果往往不尽如人意。除了“一般侵权法的过错要件不符合现代社会要求”之外,还有种种如下的弱点:证据与因果关系的证明使得赔偿往往建立在不稳定的基础上、赔偿额的确定过于随意、轻微伤害中受害人倾向于被过分补偿而严重伤害中的受害人往往得不到充分赔偿、赔偿的可得性建立在加害人的富有程度上、程序过分拖延、成本过大(侵权法产生的收益只有一半左右以赔付的形式体现出来,其余的都被昂贵的管理成本消耗掉了)等。此外,侵权法下可能因很多因素而产生人际不公平,在很多领域,即使是采取无过错责任,侵权人破产的可能、法庭证明与陪审团决定的不确定性和低效也可能使得损害无法得到赔偿,极容易使得受害人(尤其是依靠工资收入维持家庭的劳工)陷入困境。因此,相比侵权法,保险似乎才更加符合快捷方便地补偿受害人的目的。因此,有学者认为,侵权法在实现补偿的目的上,无论从哪一标准(经济、效率、有效性、公平)来看都不合格,是一个浪费性的、昂贵的、臆断和不公平的赔偿系统[4]。

  自20世纪70年代开始,在西方国家,各种保险的发展使得至少在人身伤害案件中个人对个人的赔偿已经成为特例,比如1984年美国的人身伤害侵权诉讼的赔偿额只占整体赔偿额的10%[5],损失大多由保险基金来承担。根据2009年的统计,自80年代开始,美国没有健康保险的人的比例只在15%左右[6]。在瑞士,2008年仅社会保险就占据了总赔偿支付额的近30%,其余的大多为责任保险所覆盖[7]。在德国,1971年的数据就显示,99. 1%的居民拥有个人的疾病保险[8]。在英国,近年的数据显示,在侵权赔偿中,实际上由责任保险承担的超过94%,且责任保险公司满足了向其提出的86%的赔偿要求[9]。在受害人拥有自我保险,或者加害人拥有责任险时,损失可以得到更为快速的赔偿,而这无疑是符合现实受害人利益的。相比于侵权法所提供的救济而言,保险赔偿显得更加确定。

  似乎可以认为,侵权法自19世纪末开始的扩张实际上并没有使得侵权法的地位获得本质性的提高,事实上可能正相反,保险(包括自我保险、责任险、社会保障制度)占据了原属侵权法的一部分空间,这尤其体现在机动车责任、产品责任、工伤责任等事故频发领域。另外,日渐发展起来的领域还包括医生、律师、会计师等自由职业中的执业风险保险。随着保险体系变得更加完整,人们更关心保险理赔率及所涵盖的理赔范围,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河南财经政法大学学报》2013年第1期

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