谢澍:行政裁量基准之上的个性化正义

选择字号:   本文共阅读 234 次 更新时间:2013-04-21 21:46:37

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谢澍  

  

  摘要: 行政裁量基准在我国发展迅速,但也呈现出僵化趋势,有必要采取适当措施恢复裁量的能动性和生命力。应当充分利用我国行政裁量基准的特殊属性,并发挥我国特有的检察监督职能,构建以裁量基准为核心,裁量公开机制与检察监督相辅助的裁量控制体系,保障形式正义的同时,兼顾个案实质正义。

  关键词: 裁量基准;个案正义;裁量公开;检察监督

  

  近年来,行政裁量基准在我国以一种类似“运动化”的态势迅速发展。浙江省金华市公安局于2003年率先推行《行政处罚自由裁量基准制度》的试点工作,此后形式各异的行政裁量基准在全国范围内遍地开花,2008年国务院发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》中甚至直接提出“建立自由裁量权行使的基准制度”。与此同时,行政裁量基准的探索实践也吸引了理论界的广泛重视,主要呈现出两方观点:一方认为,行政裁量基准已经成为我国行政改革以及政府再造的重要符号,是公共行政领域科学化、民主化、公正化的重要制度创新,同时也取得了规范行政自由裁量权的一定效果;①另一方认为,行政裁量基准存在诸多弊端,可能出现格式化甚至僵化的误用,面临合法性及有效性的危机,行政自由裁量权的控制需要借助多重技术的综合运用。②世界范围内明确“裁量基准”概念的国家和地区并不多,有德国、日本、韩国以及我国台湾地区等;美国和英国虽未明确这一概念,也有类似的控制技术。但金华的“裁量基准”却并非移植于西方概念,完全是基于本土资源的一次大胆探索。③因此,我国现行的行政裁量基准制度具有显著的“中国特色”,在权力配置和规则运行中也必然遭遇各种“中国问题”,其中就包括裁量基准与个案正义的冲突。

  

  一、裁量基准与个案正义的理论探讨

  

  行政管理具有专业性、灵活性以及不确定性,而法律具有稳定性和有限性,其本身无法应对行政管理中出现的所有问题,也不可能为了应对特殊状况而朝令夕改。因此,行政裁量在行政管理中是不可或缺的,美国学者伯纳德•施瓦茨(Bernard Schwartz)甚至提出行政裁量是行政权的核心。“保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险(法律自然应将这种风险控制到最小限度),为尽可能追求个案实质正义,仍应将裁量权赋予执法者,执法者亦不能为显示自己的‘公正’形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使,例如,用裁量基准将裁量权限制到最小限度。”[1]

  但行政裁量作为一种行政权力,自然拥有行政权的一般属性,具有自我膨胀和扩张的倾向,倘若没有受到有效的监督和制约,则很可能被滥用。行政裁量基准的出现显然就是为了对自由裁量权加以规制。“裁量基准一方面可以弥补基于模糊的立法授权而导致裁量权的过宽,限缩裁量权行使的空间,具有将立法控制具体化的功能,另一方面它作为沟通普遍性法律与个案裁量之间的一个桥梁,比立法授权更贴近社会生活和事实真相,更切合行政裁量的实际需要。更重要的是,通过裁量基准,还可以防止行政裁量中可能出现的‘同案异判’和违反平等对待而对个案实质正义的损害,有效地实现行政机关的自我约束。”[2]

  关于我国行政裁量基准的理论争议焦点主要集中在裁量基准作为事前规则之治能否实现约束自由裁量权的目标期待。一旦技术运用过度即会造成行政裁量的僵化,个性化正义难以彰显;一旦裁量基准制定得过于宽泛,则会给自由裁量留下过多空间,无法有效限制自由裁量权的恣意行使。裁量的僵化或恣意,本质上都会侵害个案实质正义,无论行政裁量基准的运行以何种形式侵害了实质正义,就是与其目标期待相悖。有关部门制定行政裁量基准的初衷无可厚非,特别是针对我国行政执法过程中涌现的诸多问题,行政裁量基准具备存在的合理性。首先,我国人情社会的现状必然为权力寻租与腐败的滋生提供土壤,缺乏统一刚性的制度规范则难以避免行政执法行为受到关系、利益、权力的不良影响;其次,我国行政执法水平有待提高,执法人员专业素质参差不齐,行政裁量缺乏正当性与一致性,行政裁量基准作为标杆式的执法准则,显然为行政执法人员依法行政提供了便利。但在实践中,确实呈现出裁量僵化的趋势,特别是现有的行政机关内部考评制度很大程度上制约着行政执法人员。上级有关部门通常要求未按照裁量基准作出处理的单位和个人说明理由,对无正当理由而随意裁量的提出纠正意见并责令整改。为避免影响考核成绩,行政机关及执法人员很少冒险逸脱裁量基准,实现个案正义。“运动化”的大背景之下,行政裁量基准与其说是一种规则,不如说是一种自上而下的政策,执法人员即便拥有一定程度逸脱规则的权限,也很难具备逾越政策的勇气。

  当规则运行过分僵化时,就有必要采取适当措施恢复裁量的能动性和生命力。美国学者戴维斯(K.C.Davis)认为:“规则是不能满足需要的,而必须以裁量加以补充。当裁量过于收缩的时候,就需要采取积极的行动加以恢复。在许多情况下,机械地适用规则就意味着非正义;我们需要的是个别化的正义,也就是说,正义的程度要适应单个案件的需要。只有通过裁量方能实现个别化正义的目标。”[3]20行政裁量基准无疑是基于中国本土资源的一次技术创新,虽然笔者对其实践中出现的僵化趋势表示担忧,但并未否定其价值。相反,应当进一步完善现有裁量基准,明确执法人员逸脱裁量基准实现个案正义的权力,并建立配套措施加以适当制约。对于制约行政裁量权的进路,戴维斯认为,主要希望并不在于颁布法律,而在于更广泛地制定行政规则,以此为中心,并借助行政层面的裁量过程公开和司法层面的监督与审查。[3]59国内理论界对于这一问题的主流观点是杨海坤教授于1988年提出的三重控制说,即立法、行政、司法三重控制。[4]裁量基准在法律属性上被普遍认为是一种行政机关内部的解释性规则,是对法律、法规及规章的细化。但在实践中,裁量基准的制定更像是一种准立法行为,兼具立法和制定行政规则的双重属性。结合戴维斯和杨海坤教授的观点,笔者认为,应当充分利用我国行政裁量基准的特殊属性,并发挥我国特有的检察监督职能,④构建以裁量基准为核心,裁量公开机制与检察监督相辅助的裁量控制体系,保障形式正义的同时,兼顾个案实质正义。

  

  二、基准制定:为个性化正义预留空间

  

  尽管各地裁量基准制定的方式存在差异,但大多都采用了分格的控制技术。以《浙江省公路路政行政处罚自由裁量执行标准》为例,裁量基准由“违法种类”、“法律依据”、“违法程度”、“情节与后果”、“处罚幅度”五个部分组成,其中对“违法程度”分为“轻微”、“一般”、“较重”、“严重”、“特别严重”五个格次,并根据格次明确“情节与后果”以及“处罚幅度”。类似这样的基准制定模式十分普遍,操作起来也较为简易。实践中,行政机关倾向于将裁量基准不断精细化,但格次越多,自由裁量空间越小。为了给行政执法中实现个案正义预留空间,裁量基准的制定过程中应当列举酌定裁量因素,解释不确定的法律概念,并以行政法基本原则为指导。

  (一) 裁量基准的制定主体与制定模式

  在第六次全国地方推行行政执法责任制的重点联系单位工作座谈会上,国务院法制办有关领导曾经对裁量基准的制定主体作出如下设想:实行国务院垂直管理的行政执法部门,由国务院有关部门制定本系统裁量基准;实行属地管辖的行政执法部门,由省级行政执法部门制定本系统裁量基准,在省级行政区域内实行;拥有地方立法权的较大市可以根据本地区实际,制定本区域的裁量基准,在本区域内实施。[5]但这样的设想并不可行,裁量基准本来就是建立在实践经验的归纳和总结之上的,基层行政机关拥有最丰富的行政执法经验,一旦由省部级行政执法部门制定裁量基准则很可能失去必要的针对性与合理性。此外,我国幅员辽阔,即便是同一省区内也存在多种不同的地域特性,裁量基准的制定必须考虑到不同区域的执法特点,体现地域性。笔者认为,应当构建“原则-规则双重控制模式”,在规则运行的同时,又能体现行政法基本原则的指导性功能。具体而言,规则性的裁量基准由基层行政机关根据日常执法经验制定,并且避免过于“绝对化”和“具体化”。⑤省部级行政部门及较大市行政部门在审查和监督基层行政机关制定裁量基准的同时,制定原则性的指导文件,明确行政裁量中行政法基本原则的效力,并列举酌定裁量因素。⑥通过原则的指导作用,自由裁量既符合法治主义所强调的基本价值,同时又可以使其在面对多样化的现实情境时保持一定的自由,一方面为自由裁量权行使划定基本框架,另一方面又使执法者保留一定的判断、斟酌和选择空间。[6]

  在裁量基准的制定过程中,如果仅仅依靠行政机关的“闭门造车”是缺乏公信力的,广泛的公民参与又会因为执法经验和专业知识的缺失而影响行政效率。相比之下,“上下互动”的生成模式更为合适:充分发挥基层一线执法人员在裁量基准制定中的特殊作用,对其执法经验、裁量技术进行及时总结,并且吸取专家意见,形成一般裁量基准;注重发挥行政相对人在裁量基准调整修改中的重要作用,通过对其反馈信息、评估意见的收集与整理,对裁量基准进行完善。这一模式将裁量基准的制定、修改与完善视为一个统一的过程,分别发挥一线执法人员、专家学者以及有关行政相对人在不同环节的作用,最大程度地保证裁量基准的质量。⑦

  (二)裁量基准的具体解释与司法审查

  我国的法律法规中存在大量不确定的法律概念,最为常见的是“情节严重”、“情节显著轻微”等。各地行政机关制定裁量基准的过程中一般通过分格的技术对其加以解释。但一些裁量基准的具体格次中依然保留了这样不确定的法律概念,例如,《浙江省公路路政行政处罚自由裁量执行标准》第2条“特别严重”一格的“情节与后果”中就规定了“其他严重后果”。笔者认为,这样的表达方式给行政执法预留了自由裁量空间,但在实践中往往很难甄别,需要对其加以具体解释。不确定的法律概念本身就十分抽象,仅限于语义说明的抽象解释显然缺乏针对性,因此,基准制定主体应当结合个案对基准进行具体解释或者建立案例指导制度,以便执法人员及行政相对人理解。此外,裁量基准具有软法的效力特征和功能,鉴于其特殊的行政治理功能,有必要借助于某种硬法保障方式或机制发挥“硬”的作用。裁量基准与法律规范不同,法院有权而且应当审查该裁量基准的合法性,而不是无条件地援引和适用。通过审查,如果认为该裁量基准是合法有效的,就以此作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度,并在判决书中予以引用;如果认为它是不合法的,则不承认其效力,不予适用。在司法审查“裁量基准”的范围上,法院对其制定是否有逾越法律之授权范围、程序是否合法以及有无滥用裁量权情形都具有审查权,但一般不能涉及其实质内容上的适当性审查。[7]如此一来,既督促了行政机关在合法的范围内制定裁量基准,又有助于明确裁量基准的法律效力。

  

  三、裁量公开:自由裁量权的程序控制

  

  戴维斯在介绍建构裁量权的工具时,不断重复“公开”一词,他认为:“公开是专断的天敌,是对抗非正义的天然盟友。我们还应当多加以利用。倘若通过对职员的秘密指示将计划政策和规则保密,私方当事人就无法制约对政策和规则的任意或无意偏离。如果受到影响的当事人可以指出需要的矫正措施,那么裁定就是反对专断的更好方法。说理充分的意见亦会促进公平正义,而如果意见公开的话,那么这种促进作用就会更大。”⑧有国内学者认为,裁量基准属于内部控权或行政自治,应当尊重其作为内生型控权技术的“自律”属性,从行政主体的角度思考如何实现个人利益与公共利益的平衡,在公开性这一问题上,由“必须公开”向“相对公开”观念转变。[8]笔者对此并不认同。如前文所述,为了防止裁量基准过度僵化,应适当赋予行政主体逸脱基准实现个案正义的权力和空间,既然在控权上有所松动,就需要公开程序和外部监督对自由裁量权加以控制,单独依靠行政主体自我约束不足以限制行政权力的扩张甚至滥用。

  (一)行政裁量信息公开

  行政裁量中的信息公开包括两个层面。一是裁量依据的公开,也就是裁量基准的公开。裁量基准的公开是对行政相对人产生约束力的前提,行政相对人只有在知晓、理解裁量基准的基础上方能实现与行政主体之间的信息对称,履行遵守之义务。或许是考虑到有些基准尚在摸索之中,不够成熟,恐怕不能立刻承受完全公开之后公众监督压力,金华公安局在实践之初并没有做到完全的公开,(点击此处阅读下一页)

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