田飞龙:大国宪政的异数:比较视野中的八二宪法及中国宪政转型

选择字号:   本文共阅读 1107 次 更新时间:2013-04-19 14:03:02

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田飞龙 (进入专栏)  

  

  The Oddity of Big Powers’ Constitutionalism: the 1982 Constitution and the Constitutional Transition of China Within Comparative Perspectives

  

  [摘要] 作为大国宪政的异数,八二宪法有着复杂的外部思想与制度背景及内部法权结构。本文首先从比较宪政的角度展现了作为主流进路的“司法宪政主义”的内在逻辑与多元模式,证明了欧陆模式相对美国模式更具理性基础和可移植性,接着对作为宪政母国的英国的“政治宪法”传统予以简要分析,表明世界宪政地图本身的复杂性。进而,本文对中国宪政模仿“司法宪政主义”的一次失败的经验——以“齐玉苓案”为契机的“宪法司法化”——进行了考察与分析,对相关思路与理论基础进行了检讨。本文最终将中国宪政转型的困境归结于中国宪法文本上的“政治宪法结构”(双重代表制+非代表制的参与民主制),这一结构蕴含着中国百年宪政进程的丰厚政治遗产,并构成了形塑中国宪法权力结构并直接决定基本权利之优先顺序与实现程度的“根本法”。本文据此提出,中国宪政转型的真实命题是如何促使这一“政治宪法结构”根据人民主权的根本原理而获得理性化与制度化。

  

  [关键词] 司法宪政主义;政治宪政主义;八二宪法;政治宪法结构;中国宪政转型

  

  引言

  

  如果我们细致考察西方主导的普适价值的现代化过程,“民主”或许比“自由”更具有普适性和穿透力,乃至于处于自由主义对立面的社会主义在政治理论上也必须证明自己是“民主的”(democratic)。在政治学与经济学的视野中,所谓的现代政治转型主要是指民主转型,即民主作为一种权力产生程序和规范依据来源的唯一性获得确立。不过,法学家对现代政治转型的观察有所不同。在法治主义的意义上,“宪政=司法审查”被作为一种强势的“司法宪政主义”(Judicial Constitutionalism)公式而获得接受,司法审查的理念逐渐扩展为一种世界历史现实,政治的现代性以司法审查制度的完备性为基准。[1]

  不过,这种对宪政的法治主义化约却并不特别圆满。政治学家揭示的宪政的民主维度与法学家念兹在兹的宪政的法治维度之间的张力构成了现代宪政主义的二元话语体系,居于“偏师”地位的“政治宪政主义”(political constitutionalism)便身处该二元体系提供的对话与对峙空间之中。[2]其中,作为宪政母国的英国却长期没有实现美国式的司法审查,而是在“议会主权”之下反复调试“民主”与“司法审查”的关系,并呈现出强烈的“政治宪法”(political constitution)特征[3]。这种二元体系的规范根源在于作为司法审查正当性依据的“普通法理由”根源于一种贵族制的理性,而作为现代政治正当性基础的“民主理由”则根源于一种民主制的意志。

  中国作为“文明冲突”的重要一极,在民主第一波发生时即被卷入世界现代化的历史过程之中,但却与民主化/司法审查多次擦肩而过。今年是八二宪法三十周年,然而中国的共和宪政却仍然没有取得结构性(constitutional)进展,令诸多政治与文化精英扼腕叹息。新世纪初借助“齐玉苓案”而发起的“宪法司法化”运动最终成为一次失败的尝试。同样作为后发现代化国家,作为“尾随者的国度”[4],中国为何成为大国宪政的“异数”?为何一再错过“随波逐流”的历史契机?为何长久停留在“文明冲突”的状态?为何再次成为黑格尔所谓的世界历史的“例外”?为何作为普适价值的“民主”或“司法审查”难以顺利吸收中西比较意义上的“文明冲突”?这些问题构成了探索中国宪政转型之路的根本性设问。

  本文即拟从比较的视野考察司法宪政主义影响下的世界宪政状况,探讨司法审查的正当理由类型与制度条件,简要介绍作为宪政母国的英国的“政治宪法”传统,重述并反思中国百年宪政,尤其是以“齐玉苓案”为代表的中国“宪法司法化”的失败经验,并提出中国成为大国宪政“异数”的政治宪法理由。

  

  一、 司法宪政主义的公式:宪政=司法审查

  

  奠定司法宪政主义之观念基础的思想家是英国大法官柯克,其在17世纪初期的英国司法过程中的创造性判决具有非常突出的开创性意义。柯克的开创性贡献主要体现在对司法独立和司法审查两个基本原则的理性论证之上。

  关于司法独立原则,柯克在1608年回应英王詹姆士一世关于国王可基于理性断案的要求时,明确指出:

  “的确,上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资;但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的,而是依人为理性和法律的判断来决断的;法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度,它保障陛下永享安康太平。”[5]

  柯克在此提出了一个非常关键的分类范畴,即“自然理性/人为理性”,并将法律裁判作为一项专门的技艺。既然是一项技艺,司法就不是任何凡夫俗子抑或达官贵人皆可从事的职业,而是需要经过专门的训练,需要一种职业化的习得过程。司法的专门性构成司法自主性之逻辑前提。

  关于司法审查原则,柯克在1610年的博纳姆案(Bonham’s Case,1610)判决之附论(dictum)中提出:

  “在许多情况下,普通法会审查议会的法令,有时会裁定这些法令完全无效,因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时,普通法将对其予以审查并裁定该法令无效,这种理论在我们的书本里随处可见。”[6]

  司法独立并不必然意味着司法审查,后者必须在分权与制衡的意义上证立。柯克在这一著名的“附论”中提出了司法审查的三种正当理由,即议会法令“有悖于共同权利和理性”、“自相矛盾”以及“不能实施”,其中后两种理由涉及的是议会立法本身的逻辑自洽性和实效可能性,属于形式层面的问题,尚未牵涉议会立法违背“根本法”的问题,而第一种理由则触及了司法审查的核心,即违背“根本法”的问题。在柯克的语境中,英国宪政并无成文宪法作为凭据,柯克通过“共同权利和理性”来表达后世的成文宪法的规范逻辑。“共同权利和理性”在观念渊源上与自然法相关,在制度渊源上则与普通法相关,是英国法律哲学与法律史的交汇点。不过,这只是作为普通法法官的柯克的法治主义理想,随着英国民主的发展和议会主权的确立,单纯基于“普通法理由”的司法宪政主义将遭遇到严重的挑战。

  当然,真正将普通法职业化的英国法学家是布莱克斯通,他成为英国牛津大学的第一位普通法讲座教授,并将普通法作为一门严格的专业和职业技艺引入英国的大学教育体系之中,改变了英国法学教育中教会法与罗马法占主导的格局。[7]

  然而,徒“普通法”不足以证成现代意义上的司法宪政主义,这也是英国宪政在现代宪政家族中的尴尬角色的根源。继受英国普通法并从欧陆政治思想中汲取三权分立原则和成文宪法传统的美国,通过综合英吉利海峡两岸的宪政文明要素,结晶出了独特的美国式司法审查模式,成为司法宪政主义的长期代表和权威高地。许多欧陆国家在经受民主与革命的反复过程之中,试图引入美国的司法审查体系,但却存在严重的观念与制度障碍,其根源在于欧陆欠缺美国的普通法传统[8]。欧陆公法文明最终经由凯尔森结晶出了专门法院的审查模式,其理论根据和运作程序也与美国模式迥异[9]。在美国模式与欧陆模式之间,转型国家纷纷进行某种组合游戏,由此促成了司法审查模式的多样性与复杂性,但其本质模式或底版仍然不出欧美两极。由欧美主流国家和诸多转型国家所实践的司法审查构成了司法宪政主义的核心公式,即“宪政=司法审查”,这是一种严格法治主义的结果。

  以下即拟对司法宪政主义的美国模式、欧陆模式和转型国家模式进行简要的考察和分析,并据此总结司法审查的正当理由类型和制度条件。

  

  (一)司法宪政主义的经验模式(1):美国模式

  

  虽然英国是宪政的母国,但其宪法的不成文性最终阻挠了英国引领现代宪政主义的风潮,而只能长期作为“匿名的共和国”。作为英国普通法传统的继承者,美国的国父们在筹建新国家时并未局限于英国经验,而是广泛引入欧洲大陆的公法文明因素:在政治结构原则上,突破英国议会至上的体制,引入欧陆启蒙思想家的三权分立学说并予以制度上的合理化;在宪法形式上,突破英国宪法的不成文性,制定了一部成文的联邦宪法。这就使得美国宪法在诞生之初就融汇了英吉利海峡两岸的公法文明因素,在普通法基础上通过理性论辩和自由选择而成就了独特的宪政主义。作为1787年宪法之前身的《邦联条例》是美国人民“自由选择”的结果,但显然不够“深思熟虑”,《独立宣言》的价值理想无法从中获得稳靠的制度支撑。1787年的费城制宪是美国国父们“深思熟虑”的历史过程。从《联邦党人文集》和1787年宪法文本来看,美国国父们四处搜罗,殚精竭虑,充分论辩,几乎将启蒙时代诞生出来的政治思想元素逐一进行了批判性继承和创造性转化,其政体融合君主制、贵族制、民主制的合理因素以及在分权与制衡上的精妙设计,堪称人类宪政工程的典范。

  有所遗憾的是,尽管《联邦党人文集》中出现了关于司法审查的深邃讨论(比如汉密尔顿),但美国宪法文本并未明确规定联邦最高法院拥有司法审查权。难道是国父们疏忽了?显然不是,原因在于1787年制宪的主要目的是“联邦化”(国家化),克服之前的松散邦联的缺陷,其核心关注是“政体”而非“权利”[10],而在政体科学中,司法分支并非优先建构的对象。那么,欠缺文本依据的美国联邦最高法院为何能够发展出一种基于司法审查的司法宪政主义呢?这里有一个关键性的人物和一个著名案例,即首席大法官马歇尔和1803年的“马伯里诉麦迪逊案”,但其背后的逻辑却是,在英美普通法宪政的传统中,司法审查的正当性本就不直接来源于或依赖成文宪法的文本规定,而是尤其独特的、柯克式的“普通法理由”——马歇尔就是基于“普通法理由”而借助成文宪法的形式逻辑来证立美国的司法审查权的。

  关于马伯里案的具体案情[11],这里不再赘述,只简单引述一下马歇尔大法官的核心论证:

  “1、建立美国司法系统的法律,授权最高法院向官员颁发强制令,但该授权无宪法根据。

  2、人民具有原始法权,以创立实现自身幸福的政府原则。这是立法的基础。该原始法权事关重大,不能也不该反复使用,由此而生的政府原则是根本的,它拥有最高的权威,是不变且永恒的。

  3、该原始的且最高的意志组织了政府,规定了不同部门的权力。它或者就此打住,或者为各部门规定不得超越的边界。美国政府是后一种情形,它为立法权规定了界限,而且,美国宪法是成文的,均不可混淆或忘记这些界限。

  4、若立法者可随时随意越超界限,限制它还有何意义呢?又何苦把这些界限形诸文书呢?若界限不能约束其对象,那么有限政府与专制政府还有何差别呢?毫无疑问,要么宪法控制与之抵触的议会立法,要么议会通过寻常立法改变宪法。二者必居其一。或者宪法是最高的和首要的,不可轻言修改;或者宪法和普通立法是等同的,并可随议会之喜怒随时修改。若是前者,和宪法抵触的议会立法便不是法律;若是后者,那么成文宪法便荒谬可笑,它竟妄想去限制本质上不可限制的权力。

  5、无疑,成文宪法的制定者设想它是构建民族国的根本且最高的法,因此,必然的结论是:和宪法抵触的议会立法是无效的,该理论在本质上与成文宪法相关……

  6、尤需指出的是:阐明法律的含义是法院的职权和责任。适用规则于个案的人,必然要解释规则。

  7、若两个法律冲突,法院必须决定法律的适用。

  8、若法律违背了宪法,若法律和宪法都适用于具体个案,法院或者抛开宪法,适用法律;或者抛开法律,适用宪法。法院必须在冲突的规则中选择何者适用于个案。这是法院的根本职责。若法院适用宪法,且宪法高于任何普通立法,那么适用于该普通个案的是宪法而非普通立法。反对法院把宪法视做根本法的人,必然要求法院只适用法律,无视宪法。该原理将破坏整个成文宪法的基础。

  9、法院的权力应扩展至与宪法相关的所有争议。难道制宪者会说,在行使审判权时,可以不考虑宪法吗?对起因于宪法的争议,不分析与其有关的文件就做出裁判,这是否有点放肆?(点击此处阅读下一页)

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