赵秉志 袁彬:论宪法发展与刑法进步

选择字号:   本文共阅读 366 次 更新时间:2013-04-19 10:24:29

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赵秉志 (进入专栏)   袁彬  

  

  《法学杂志》2012年第10期

  【摘要】宪法是国家的根本大法,是刑法立法和刑事司法的依据。但宪法发展与刑法进步之间存在互动关系。1982年至今,我国现行宪法历经30年的发展,在理念、制度和规范等方面都取得了极大的进步,指引、带动了刑法的进步。未来,我国应在宪法发展的指引下,提升刑法理念,促进刑法的宪法化、宪法的刑法化和刑法的法典化。

  【关键词】宪法发展;刑法进步;刑法宪法化;宪法刑法化;刑法法典化

  

  一、前 言

  

  作为国家的根本大法,宪法是一国民主制度的法律化,是一国国家机关、社会团体和公民的最高行为准则,也是包括刑法在内的其他法律的立法根据和基础。刑法是在效力位阶上仅次于宪法的基本法律。以刑法为代表的基本法律与宪法之间的衔接程度是判断一国宪法的权威、法律体系的严密完整程度、法律的科学性及立法技术是否成熟和规范等指标的重要参考依据。[1]

  1982年由五届全国人大五次会议通过的宪法是我国现行宪法,也是新中国的第四部宪法。[2]1982年宪法是1954年宪法的继承和发展,也是改革开放的产物。[3]该部宪法迄今已30年。30年来,为适应政治、经济、文化和社会观念等方面发展的需要,我国之后又通过了四个宪法修正案,对宪法的指导思想、基本制度、公民基本权利以及宪法立法模式等方面进行了重要的探索和完善。伴随着宪法的发展,我国刑法在基本理念、法律结构与制度、法律规范与功能以及刑法立法模式等方面也都协调发展,取得了巨大进步。回顾30年来我国宪法发展与刑法进步的历程及其相互关系,对于我们进一步深刻领会宪法的精髓,并以此积极推动我国刑法的进步,具有十分重要的意义。

  

  二、宪法发展与刑法进步的关系模式

  

  宪法发展与刑法进步是改革开放以来我国法治建设领域取得的重大成就,两者立足于宪法与刑法的合理关系,相辅相成,协调发展,共同推动了我国法治的进步。

  (一)宪法与刑法的关系模式

  关于宪法与刑法的关系,理论上主要存在三种不同的认识[4]:其一是“宪法母法说”。持该种观点的学者通常是在论及宪法的效力特征以及宪法与其他法律的关系时涉及到宪法与刑法的关系问题,并认为刑法规范是宪法的具体化,各部门法都是从宪法出发,并且是对宪法原则的引申,进而把宪法称为“母法”、“最高法”,把普通法律称为“子法”。其二是“宪法依据说”。持该种观点的学者认为,宪法是刑法规范的依据和指导。在宪政社会中,刑法是依据宪法制定的。刑法的基本原则都能从宪法中找到依据,包括直接作为宪法规范的原则和隐含在宪法规范用语中的原则;刑法总分则都贯彻了宪法的基本原则,并可将宪法某些规则的具体化。其三是“不抵触说”。持该种观点的学者一般在论及宪法的效力特征和合宪性解释时会对宪法与刑法的关系有所涉及,并认为刑法与宪法的关系是刑法应受宪法限制,不得同宪法相抵触。关于宪法与刑法关系的这三种观点,总体上是一致的,但也存在一定的区别:三种观点所表现出的刑法服从宪法的刚性和具体要求不同。“宪法母法说”、“宪法依据说”和“不抵触说”在刑法服从宪法的刚性上依次递减,刑法立法的灵活性则是依次递增。[5]

  我国刑法典第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”可见,我国刑法典将宪法与刑法的关系定位一种“依据”关系,采取的是“宪法依据说”,即宪法是刑法立法的依据。“刑法必须以宪法为其立法根据,必须在自己的领域内具体贯彻宪法的精神和原则,通过具体的刑法规范及其适用,保障宪法的实施。”[6]

  应该说,“宪法依据说”符合我国宪法与刑法关系的实际,是恰当的。不过,从内涵上看,刑法的“宪法依据”包含了多个不同方面、不同层次的内容。

  第一,刑法的宪法依据既包括宪法的形式依据,也包括宪法的实质依据,且以实质依据为主。从形式上看,宪法依据包括两层意思:一是“刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和立法程序进行,否则就是违宪行为”;[7]二是若宪法规范之中存在具体的授权规范,刑法是依据该授权规范制定的。从实质上看,宪法依据则包含了宪法的规范依据和价值依据。其中,规范依据是指刑法立法和司法不得与宪法规范的明文规定相违背。如我国宪法第15条第3款规定:“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”对此,刑法立法和司法不能做出违反该规定的行为。价值依据是指刑法规范的价值取向应当顺应宪法目的、价值的指引,而不是与宪法目的、价值相背离。[8]宪法的价值既可以体现在宪法的规范条文中,如宪法第33条第2款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,也可以体现在宪法序言中,甚至还可以体现在宪法条文之外,是宪法条文的言外之意。总体而言,宪法作为刑法的依据,既包括了作为刑法立法权限与程序基础的形式依据,也包括了作为刑法规范和价值来源的实质依据。两者都体现了宪法与刑法之间的效力位阶,但宪法的实质依据更为主要,影响也更为广泛。

  第二,宪法的实质依据包括直接依据,但并不排斥间接依据。宪法的直接依据是能够从宪法规范中直接得出的依据。例如,我国宪法第39条规定:“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”对于刑法典中的非法侵入住宅罪而言,它就是一种直接依据。与直接依据不同,宪法的间接依据通常是由宪法规范引申出来的意思。例如,宪法第33条第3款规定:“国家尊重和保障人权”。从直接意义上看,它要求我国刑法立法要尊重和保障人权,惩治侵犯人权的行为。但对于刑法典中的具体制度,如死刑的存在是否违反人权、不相均衡的刑罚是否违反人权,则不好判断,无法得出直接的结论。对这些事实的判断需要以人权观念为基础。在此,宪法关于“尊重和保障人权”的规定只是一种间接依据。当然,作为刑法立法的宪法依据,既可以是直接依据,由宪法规范直接加以规定,也可以是间接依据,是宪法规范的引申。

  对于刑法而言,宪法的间接依据赋予了刑法立法的空间。刑法可以在不违背宪法基本价值观念的基础上进行独立的立法。这种刑法立法所引发的观念更新反过来又会对宪法观念和规范产生促进作用,推动宪法的发展和完善。因此,“宪法依据说”强调了刑法对宪法的服从,但同时也赋予刑法立法的自由空间。

  (二)宪法发展与刑法进步的关系模式

  宪法是刑法的依据,刑法立法不得与宪法的规定相冲突,因而宪法的修正与发展必然会对刑法立法和司法提出新的要求,进而带动刑法的进步。不过,从法律实践的角度看,刑法的进步也会促进宪法理念的更新和宪法规范的发展。

  从形式上看,宪法发展对刑法进步的影响主要体现在两个方面:一是宪法规范对刑法规范的强制作用。宪法的发展可能会导致新的宪法规范与原有的刑法规范产生冲突。基于宪法规范的最高效力,该冲突一旦出现,刑法规范就必须加以调整。“规范之所以是有效力的法律规范就是由于,并且也只是由于,它已根据特定的规则而被创造出来。”[9]因此,在现有的法律阶梯中,刑法规范不与宪法规范相冲突是刑法规范效力发挥的基本要求。二是宪法规范对刑法立法与司法的引导作用。宪法修正对宪法原则、观念的调整会引导刑法理念的转变、刑法立法和刑事司法活动的发展,进而促成刑法规范的调整。宪法发展对刑法进步的影响已为国内外诸多法律实践所证明。

  与宪法对刑法的影响相类似,刑法对宪法发展的影响也主要体现在两个方面:一是刑法立法、司法理念的转变会促进宪法观念的革新。宪法的根本法地位决定了其规范调整较之于刑法更为复杂。一种理论、制度或者观念只有为社会所普遍接受时,才有可能上升为宪法规范。宪法规范修改的这种滞后性决定了宪法理念的革新需要由其他的法律来带动。其中,刑法立法和司法理念的更新是促进宪法观念革新的重要方面。二是刑法规范的宪法化。刑法宪法化是把有关犯罪与刑罚的基本原则写入宪法,以彰显刑法人权保障功能的一种趋势。[10]从目的上看,刑法的宪法化是在宪政背景下,用宪法条款对刑事领域进行全方位的控制,指导和限制刑事立法和司法,在刑事立法和司法领域建立起违宪审查制度以限制国家刑罚权。[11]刑法规范的宪法化体现了刑法对宪法发展的促进作用。

  

  三、宪法发展与刑法进步的现实考量

  

  1982年至今,我国宪法先后四次修正,宪法理念、制度和规范都得到了进一步发展。在宪法的指引下,我国的刑法立法和司法也取得了极大进步,实现了宪法与刑法的协调发展。

  (一)四次宪法修正与刑法的进步

  1982年宪法通过后,我国又先后于1988年、1993年、1999年和2004年进行了四次宪法修正,内容涉及宪法基本理论、基本观念和具体制度,促进了包括刑法在内的诸多法律的完善。

  1.宪法序言的修正与刑法的进步

  宪法序言是我国宪法的重要组成部分。1982年之后,我国对宪法序言主要作了两个方面的重要修改:

  第一,社会主义初级阶段的提出。1993年,我国首先在宪法中提出了社会主义初级阶段概念,明确规定“我国正处于社会主义初级阶段。”在此基础上,1999年宪法修正案进一步提出“我国将长期处于社会主义初级阶段。”社会主义初级阶段是我国在生产力发展落后,商品经济不发达条件下建设社会主义必然要经历的特定阶段。社会主义初级阶段理论的宪法化对刑法具有直接的指引作用。它要求刑法树立与现行政治、经济体制相适应的刑法观,把立法和执法意识的着眼点放在保护和促进生产力的发展上,把是否有利于发展社会生产力作为判断社会危害性的根本准则。[12]我国1997年刑法典及之后的多次刑法修正都顺应社会主义初级阶段的要求,加强了经济的刑法保护。

  第二,指导思想的充实。1999年、2004年,我国先后通过两个宪法修正案分别将“邓小平理论”和“‘三个代表’重要思想”规定为我国治国的指导思想。邓小平理论和“三个代表”重要思想是我国社会主义现代化建设实践的经验总结和理论概括,其中包含了许多重要的刑法思想。例如,邓小平理论中“端正党风、社会风气,强调刑法面前人人平等”、“服务于对外开放、对内搞活,打击经济犯罪”、“从我国犯罪的实际情况出发,强调死刑要保留并要敢于适用”以及“从防腐拒变与建设精神文明的高度看待惩治腐败犯罪”等方面的刑法思想[13],对于促进我国刑事立法和司法的发展都具有重要的指导作用。

  2.依法治国方略的确立与刑法的进步

  依法治国是我国基本的治国方略。我国1999年宪法修正案第13条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”对于依法治国的具体内涵,党的十五大报告指出:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”刑事法治是社会主义法治建设的重要组成部分,“依法治国,建设社会主义法治国家”的宪法宣言给我国刑事法治的完善确立了宏观目标,并提出了明确要求。[14]在此基础上,我国刑法立法和司法都得到了进一步发展。

  3.市场经济的确立暨非公有制经济地位的提升与刑法的进步

  经济基础决定上层建筑。我国宪法修正历来十分重视对经济基础的保护。这主要体现在两方面:一是确立了发展市场经济。1993年宪法修正案第7条规定:“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法,完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”二是提升了非公有制经济的地位。其中,1988年宪法修正案加强了对“私营经济”的保护。1999年宪法修正案强调了多种所有制经济共同发展和对个人经济、私营经济的保护,规定“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”2004年宪法修正案则明确提出了非公有制经济的概念,规定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”

  宪法修正案关于经济制度的完善,要求我国刑法在法律规范及其实务运作中积极保护多种所有制经济和多种分配制度,有效地惩治与防范形形色色的危害合法经济形式与经济活动的犯罪行为,从而充分发挥现代刑事法治应有的经济保障与促进之功能。(点击此处阅读下一页)

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