田飞龙:中国宪法学脉络中的政治宪法学

选择字号:   本文共阅读 787 次 更新时间:2013-04-19 09:58:28

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田飞龙 (进入专栏)  

  但宪法的根本理性逻辑在于追求某种同质性,缺乏该种同质性的任何政治共同体都难以完善地自我维持。这种同质性体现于两个方面:(1)宪法上的“人民”,这一整体性存在通过将共同意志输入宪法之中而在形式上完成共和国整体人格的打造;(2)宪法上的“公民”,作为“人民”的微观基础不断地通过政治参与形成一种人际同构、指向公益的身份意识,并以此为基础在不同的政治层面不断在再生产和补充共同体对同质性的需求。这种同质性并不停留于卢梭或施米特式的政治神学层面,而被理性化为一种程序性的实践概念。

  ·公开原则——这一原则与辩论原则一起构成了19世纪经典代议制的两个核心特征。边沁、基佐等人均专门论述过公开原则在代议制中的重要作用,施米特在重述代议制时也将之指认为经典代议制的核心原则之一。公开原则建立在“政府必须对人民负责,人民有权利监督政府”这样的共和理念之上。公开原则在制度上包含两个基本要求:(1)权力过程的公开性;(2)政府信息的公开性。在政治宪政主义看来,公开原则是共和宪政得以运转的制度前提。如果缺乏及时、真实、有效的公开,人民不仅无法监督政府,也无法对法律和政策形成过程施加富有制度意义上的参与和影响。在20世纪后半期,公开原则有了更加丰富的理论表述,如知情权、透明度、阳光政府等。在中国政策性文件脉络中的“知情权、参与权、表达权、监督权”的结构体系中,“知情权”是基础和前提。公开性制度体系的现代发展呈现出两种逻辑:(1)权利逻辑,即主要以知情权为基础推动公开性法律制度的建构,以各国的信息自由法为代表;(2)功能逻辑,即主要以解决政治体的特定问题为目标的公开性制度建构,比如官员财产申报与公开制度等。权力过程和政府信息的公开可以将政府重新置于人民的视野之内,构造政府与人民之间以信息传递与交互为基本形式的良性互动关系。

  ·参与原则——在自由主义的经典代议制之下,人民的参与被理性地收缩为单调的选举,这被巴伯教授称为“弱势民主”(weak democracy)。不过,在1960年代以来的共和主义理念复兴以及技术条件进步的背景下,以参与为主要表现形式的“强势民主”(strong democracy)又重新获得理论与制度实践上的重视。在政治宪政主义看来,健全的政治不应该只包括选举和监督,而应该发展出一种具有决策意义的政治参与。参与原则和公开原则正好构成了一种交互式的官民关系与民主样式:公开以政府为主体,体现为一种面向人民的“输出型民主”;参与以人民为主体,体现为一种面向政府的“输入型民主”。不过,这种参与并非一种独立自主的决策体制安排,而是被植入整个代议制权力架构之下,因此,人民的参与在逻辑上包含了对权力“中心”的承认,即在理性认知与制度安排上承认政府对决策权的合法垄断。因此,这种以政府权力过程为导向的民主参与的主要功能就被限定为:(1)信息咨询功能,即人民对政府特定的决策过程进行事实信息上的补充,充实政府决策的工具(科学)理性;(2)社会反馈功能,即人民对政府的决策议题与方案进行评论,将人民的价值偏好展示于政府决策过程之中,充实政府决策的价值(政治)理性;(3)民主养成功能,即人民通过各种参与式民主的制度程序训练自身的组织与表达能力,学习公共生活的辩论、协商和妥协技巧及精神,理解公共利益与个体(团体)利益之间的辩证关系,强化公共生活的民主品质;(4)程序共识功能,即人民通过公开而理性的参与程序,学会在实体利益关注之外真正理解程序的价值,逐渐形成关于程序本身的共识,从而信任特定法律程序能够为其多次反复的利益博弈提供一种理性公正的游戏规则,从而自觉地进入这一理性化的游戏程序及其角色。在缺失最终决策权的意义上,这仍然是一种“弱势民主”,但在促进人民的普遍参与和人格成熟方面却是一种“强势民主”。这是一种有节制的强势民主,是对直接民主的一种理性化的改造与复苏,其前提依然是承认代议制架构的基本正当性。这种参与式民主的力量即在于其分寸,对其提出超越性的制度期待有可能导致民粹倾向和无政府状态。在政治宪政主义看来,这种日常化因而具有生活化品质的民主形式恰恰是常态政治下的一种具有非常态意义的制度安排,在这一制度安排中成熟起来的公民将对足以担当阿克曼所谓的“宪法政治”,对宪法与国家产生强烈的认同,并能够在宪法危机时刻诉诸真正的人民行动。这是真正的宪法爱国主义的精髓。不过,如果政府缺乏诚意,一方面开放民主参与的程序,另一方面又固守官僚制逻辑屡屡挫伤人民的参与热情和理性的结果期待,则不仅可能使得这种形式的民主所承载的基本功能完全丧失,还可能进一步增加人民对政府的不信任,导致政治对抗的激化与治理的失败——这一后果对成熟宪政国家而言将导致政治生活缺乏活力但尚可维持,对转型宪政国家则可能意味着政治转型激进化并充满不确定风险。在政治宪政主义看来,这种参与式民主不可能替代常规政治中的代议制、行政官僚制和司法审查制在宪法上的正常功能,而一个政治共同体的现代发育也必然以这些常规政治指标为依据,但这种参与式民主又是转型宪政国家非常独特的、具有真正民主活力的因素。特别是在缺乏自治传统和公民社会的转型国家,仅仅依赖常规政治的标准化配置及其关系模式是不可能实现“公民成熟”的政治宪政主义目标的,而这种参与式民主却可以在带动“公民成熟”的同时间接带动“社会成熟”。

  ·社会自治原则——这一原则可以在如下层面上获得理解和定位。首先是保守性原则的层面。由于现代政治共同体只能按照成文宪法的形式建立一种共和政体,其中的政治现代性处于主导地位,那么基于文化传统的政治古典性如何传承与更新呢?社会自治领域是一个合理的选择。无论中西,将古典政治形式照搬进现代政治架构之中既是不可能的,也是不必要的,但是现代政治架构具有运作的文化习俗与社会基础又不可能完全由现代政治本身来提供——强行由后者提供的后果必然是进行彻底的社会革命,将国家主义逻辑贯穿到政治共同体的每一个角落,这种启蒙激进主义模式被历史证明是不合理的。因此,现代政治在取得主导地位之后应保持节制的美德,尊重社会与传统,通过社会自治系统为传统文化中可与现代政治相协调的习俗与准则提供据以涵养的土壤。其次是宪政的结构主义层面。宪政就是有限政府,这一原则在法国的《人权宣言》中被分解为两种基本观念:(1)权力分立,没有任何一种权力具有垄断地位;(2)权利保障,对于自由权利应设定政府不得侵犯的边界及维护机制。对后者的理解常常会落入简单的自由主义脉络,由此导致由司法机关通过违宪审查来保护公民的基本权利。在政治宪政主义看来,这是不够的。权利保障还具有更加深刻和积极的政治内涵,即确立国家与社会的纵向分权架构,公民可在不违反宪法与法律的前提下行使社会自治权。在此意义上,公民所获得的不仅仅是文化传统的涵养空间,还获得了充分的民主生活的政治空间。值得注意的是,社会自治不同于地方自治,后者涉及的是中央与地方间的政府关系,而地方自治也仍然是一种政府自治,故社会自治与单一制原则并不矛盾,它本身就不属于国家治理系统,而构成国家治理的社会基础和社会支持系统。社会自治可以成为大国民主的微观基础,即作为一种微观民主形式存在。如果说宪政的精义在于有限政府,则这种有限政府就不仅仅是政府系统内通过分权实现的体制化的有限性(比如三权分立和联邦制),更应包括整个政府系统的有限性,即社会自治作为一个法律保障下的社会治理单位具有相对自主性。不过,社会自治不是简单的多元主义,而是涵养文化传统与微观民主的政治宪政主义原则。同时,不应混淆参与原则和自治原则,尤其应防止在参与原则的掩盖下掏空社会自治的自有空间。中国正在展开的社会建设与社会管理创新,如果不能够充分张扬社会自治的真正原理,就不可能建成真正的自主而有机的公民社会。[19]

  ·协商原则——在个体分别以公民身份和自治体成员身份进入国家治理过程和社会自治过程之中时,协商原则属于一种共享性的程序理性原则。协商原则在理论上根源于经典代议制中的辩论原则。两种民主形式在现代政治建构中被认为是不可接受的:一种是原始直接民主制的某种简单复苏形式(涉及重大宪法议题的全民公决制度除外),比如施米特式的“欢呼”式的民主;另一种是代议制中的简单多数决的民主。在经典代议制理论中,协商原则强调的是在投票之前的充分辩论、充分沟通的程序理性,其预设的理论前提是偏好的可变性和理性的可通约性,在此前提之下,以协商原则为核心的交互说服程序就是有意义的。不过,由于政治生活本身的时间属性,协商原则也不可能堕入浪漫派的所谓“永恒的交谈”,而是必须设置程序的时间属性和最终的决策机制,所有的程序参与人必须在理性上认同经过协商所达成的暂时性共识的有效性,也必须在理性上认同对某一暂时性共识的修正必须也应该借助于下一次同样的协商程序。缺乏协商实质的参与式民主又可能堕落为一种简单的多数决(可能演化为多数人暴政)或者一种走过场的装饰性民主。值得注意的是,协商民主与参与民主尽管同属于政治宪政主义的原则谱系,但其制度侧重点有所不同,协商民主侧重于民主过程本身的理性价值和协商程序的效用,而参与民主侧重于民主范围的扩大与民主代表性的增强。[20]

  ·责任原则——这一原则来自英国“政治宪法”(political constitution)中关于政治责任性(accountability)的思想。责任性被认为是英国“政治宪法”的核心规则。政治宪政主义认为,落实人民主权的诸多法律制度需要相应的责任制度予以保障。在国际组织发展出来的关于“善治”(good governance)的制度逻辑架构——透明度(transparency)、参与(participation)和问责(accountability)——中,这一原则具有最终的保障功能。不过,政治宪政主义关注的责任,其重点不在于通过法院诉讼实现的法律责任,而在于通过政治民主过程实现的政治责任或行政责任。政治宪法学研究的一个重点就在于对政治体系据以运转的责任规则进行条理化和系统化。由于现代政治和行政过程的诸多权力行为不能或不适宜通过司法过程予以问责,故政治问责制和行政问责制的制度建构就成为重要的宪法问题[21]。

  通过上述对政治宪政主义规范基础与制度原则的理论说明,我们可以清晰地了解到政治宪政主义所追求的“政治宪法”在本质上是一种“共和宪法”。

  

  3、政治宪政主义的适用性分析

  关于政治宪政主义的适用性,可以从对象范围和权力过程两个层面予以认知和讨论。

  

  (1)对象范围:成熟宪政国家还是转型宪政国家?

  

  从结构上讲,任何现代成文宪法均具有特定的“政治宪法结构”,不可能存在一种完全“司法化”的宪法文本或体系,而一个政治体在宪法上的政治转型与成熟所依赖的也主要不是宪法文本的司法化过程,而是宪法文本的共和化过程。对政治宪政主义的讨论具有普遍的理论与制度意义,其理论根据是这些讨论结果来自于对世界宪政的比较思想与制度考察,来自于对人类政治生活的时间属性与变迁规律的更加整全的把握,来自于对不同政治阶段中宪法原则重心与动力机制的理性分析。

  对于成熟宪政国家而言,政治宪政主义的讨论是一种优化、改良与补充常规政治的理论因素。对于转型宪政国家而言,政治宪政主义的讨论则具有引导国家构建与公民成熟的奠基性作用。如果不能正确认识和区分转型宪政国家和成熟宪政国家所处的不同政治发展阶段及其宪法需求,就不可能提出具有理性价值和实践意义的转型理论框架。我们看到,尽管侧重点有所不同,但无论是在成熟宪政国家还是在转型宪政国家,政治宪政主义均具有正当的理论与制度价值,具有显然的理论适用性。

  

  (2)权力过程:政治过程、行政过程与社会自治过程

  

  从权力过程来讲,政治宪政主义适应于现代分权结构的制度变迁与社会自治的发展,可以适用于政治过程、行政过程和社会自治过程。对于政治过程和社会自治过程的可适用性疑问不大,这里需要对行政过程适用政治宪政主义的问题作出简要的理论说明。既往的政治宪法理论的讨论大都是在“议会民主”与“司法审查”的两极之间进行拉锯,相对忽视了行政权权能结构变迁与行政法规则泛化所带来的宪法上的分权结构与依法行政的制度思想的重大变化。当然,有些学者已经敏锐地观察到“行政过程政治化”带来的思想与制度冲击,(点击此处阅读下一页)

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