田飞龙:中国宪法学脉络中的政治宪法学

选择字号:   本文共阅读 787 次 更新时间:2013-04-19 09:58:28

进入专题: 政治宪政主义   宪法司法化   保守自由共和主义   政治宪法结构   行政过程  

田飞龙 (进入专栏)  

  所关怀的正是“非常政治”的具体形式问题。施米特的政治时间对应的是一种极端的非常政治状态:非常政治的例常化。在这样一种政治时间内,“转型原理”是缺失的。高全喜和陈端洪的理论中则包含着非常明确的“转型原理”,对“革命”与“制宪权”的理论调用主要服务于两个目的:(1)为既定宪法秩序提供正当性证明;(2)补充关于“非常政治”的政治经验与理智基础。所以,高全喜和陈端洪的政治宪法理论是对作为政治进步最后手段的“革命”与“制宪权”的理论化。

  第二种类型:转型政治。这是一种界于“非常政治”和“常态政治”之间的政治类型。政治宪法理论通常只有关于政治类型的二分法,即“非常政治/常态政治”。然而,这种二分法不足以概括人类的政治经验,因为在革命成功并制定宪法之后,新国家并未立即进入“规范宪法”(normative constitution)状态,而只是暂时取消了“革命”与“制宪权”在法律上的可能性。如何从“文本宪法”走向“规范宪法”?如何使宪法上的主要政治原则获得新国家的遵守与守护?如何处理宪法创新与相对刚性、保守的修宪程序之间的冲突?在这一“转型”时期,不同宪法机构甚至宪法上的“人民自己”会产生关于宪法实施、宪法解释与宪法变迁的政治性竞争,这种竞争在特定国家宪政模式成熟之前本身就是转型政治的一部分。阿克曼的宪法理论处理的就是美国宪法历史中的“转型政治”问题,即形式上违反修宪程序的政治行为本身既非“革命”、亦非“制宪权”行为,其性质与正当性到底如何?阿克曼发展出了一种以人民主权为前提的“政治正当程序”理论。阿克曼的“宪法政治”就是一种界于“非常政治”和“常态政治”之间的政治类型。阿克曼的理论有着浓郁的美国宪政历史背景,在他看来,美国从1787年以来的宪法是连续统一的,这种连续性是美国宪法的巨大成就,他的任务是如何为这种连续性提供更强有力的历史基础与解释框架。然而,阿克曼的政治宪法理论并不完整,比如他没有在其“二元民主”理论中处理1776年独立革命与《邦联条例》之间的关系问题,回避了美国宪法历史上真正的“非常政治”。阿克曼的宪法理论显然不可能直接照搬来解释中国的百年宪政史,因为中国的宪政历史充满了革命与断裂,但该理论对于解释1949年以来新中国的宪法变迁与宪政进步的理论意义却是巨大的。实际上,中国1996年左右产生的“良性违宪”理论也是致力于解释作为“转型政治”的中国宪法现象,但在宪法理论上诉诸一种功能主义的分析,而非回到一种正当性的原则层面。相比之下,阿克曼的成功在于回到了作为现代宪法“元原则”的“我们人民”的基点之上。“转型政治”是面向“常态政治”并以后者为目标的特定政治阶段。阿克曼的宪法学叙事赋予了美国人民推动宪政转型的历史角色,而职业主义叙事中的最高法院显然也是重要的惧色。在成文宪法前提之下,依据宪法上的何种政治原则和机构来实施宪法就成为“转型政治”的关键。无论从历史还是制度的角度,“宪法司法化”都不适合成为中国宪政转型的合理化进路。建国60年来的“没有司法审查的宪政进步”和改革以来人大制度及参与式民主的发展本身就从正反两个方面初步展现了中国宪政转型的政治逻辑。从这一历史演进逻辑出发,中国宪政转型所获得的正当性资源、制度基础和进取空间将比“宪法司法化”优越得多。

  第三种类型:常态政治。这就是阿克曼讲的“一元民主制”,也是罗文斯登所谓的“规范宪法”。在常态政治下,成文宪法上的基本原则、制度和程序得到宪法机构的普遍遵守,宪法秩序成熟运转,不仅“革命”和“制宪权”早已远离,甚至阿克曼式的“宪法政治”也成为多余。在这一政治状态下,司法宪政主义具有明显的制度优势,其能动主义的面向甚至可以逐步消解修宪的必要性,整个国家进入由法官守护的宪法理性轨道。此时,“基本权利为体、司法审查为用”的这样一种最具理性形式和制度审美效果的宪政模式便穿透一切“革命”、“主权”、“制宪权”这些非常政治因素的干扰,并可能借助比较宪法研究和宪法解释实践缔造超民族国家的“宪法法官共同体”,实现“宪治天下”的某种世界主义和平与自由理想。然而,一方面,我们面临着“有效国家/无效世界”[10]的挑战,主权的有效性不可能被消解,另一方面,即使最成熟的宪政国家也存在着“政治宪法”的传统理解与制度诉求——宪法的政治维度始终作为特定民族国家维持整体性与文化特性的主导性制度依托。不讲政治的“个人—法官”世界可以是一个普适价值和理性主义圆满实现的世界,但其理想过于纯粹和单一,对多元文化之潜在压制又无法提供合格的政治或价值补偿,甚至无法提供圆满的正当化理论。所以,讲政治似乎成为不同民族在严酷的全球化竞争时代塑造整体认同的自然而然的理性选择。即使在“常态政治”非常成熟的英国,政治宪政主义的诉求依然十分强劲。更关键的是,如果政治被彻底消解或限制,那么本质上属于政治的空间就必然会被司法权威所占据,司法也就不可能仍然是司法,而成为一种特殊的政治,从而颠覆现代宪法的主体结构,导致一种“司法专制”——这并非危言耸听,美国没有成为“司法专制”国家,其理由不在于司法的节制,而在于宪法政治中的“人民”以及常态政治中的非司法机构保持着守护宪法的活力、动力和行动规则。值得注意的是,转型政治中已经包含着常态政治的基本制度架构,转型政治应以有利于常态政治成熟为目标进行制度安排。

  上述三种政治类型具有如下基本特性或关系:(1)三者均为人类政治生活的真实经验,均与宪法的缔造与守护密切相关,因而可以成为宪法理论的科学对象;(2)三种政治类型前后连贯,构成一个相对完整的现代宪法周期;(3)作为非常政治形式的“革命”与“制宪”止步于成文宪法的制定,人类政治经验的最主要的阶段由“转型政治”和“常态政治”构成;(4)“常态政治”的彻底法治化也就是彻底政治化,因而需要保持“政治宪法”的活力、动力与行为规则。

  对应于上述三种基本政治类型,政治宪法学和政治宪政主义在理论上存在三种形态:(1)非常政治宪法学;(2)转型政治宪法学;(3)常态政治宪法学。无论是美国、英国或德国的政治宪法理论,还是国内初步展现出来的政治宪法理论,在基本形态上大体可以从上述三种类型中寻找到对立的类型:阿克曼理论侧重于转型政治宪法学,并以转型政治(宪法政治)是否再次可能作为美国宪法之共和命脉的诊断标准;美国人民宪政论的谱系较为庞杂,但大体没有超出转型政治宪法学和常态政治宪法学的范畴;英国的政治宪法理论基本上属于常态政治宪法学;德国施米特的政治宪法理论属于非常政治宪法学;国内政治宪法学者中不存在施米特式的单一的非常政治宪法学,其中陈端洪和高全喜的政治宪法理论兼有非常政治宪法学和转型政治宪法学的特点,翟小波的政治宪法理论则基本可以归入常态政治宪法学。

  因此,所谓的政治宪法学,从其最为完整的理论系谱来看,其与宪法文本之间的关系就呈现为如下两个方面:(1)超文本性,这主要体现在非常政治宪法学的研究之中,这时的宪法文本或者还没有制定,或者已经丧失正当性,“革命”与“制宪”成为特定政治主体的主要任务;(2)文本关联性,这主要体现在转型政治宪法学和常态政治宪法学中,但与司法宪政主义所关注的文本的侧重点有所不同,即政治宪法学主要关注宪法文本中特定的“政治宪法结构”,就现代宪法而言,这种结构通常以“人民主权”为核心,因此,政治宪法学在成文宪法前提之下便主要表现为对宪法上的“人民主权”的具体结构形式的原则性论证与制度化关怀。

  对于本文而言,政治宪法学的具体立场是从既定成文宪法(八二宪法)的前提下产生的,因此主要不讨论非常政治宪法学,而是侧重于转型政治宪法学和常态政治宪法学。以下关于政治宪法主义一般理论的讨论即以该具体立场为基准。

  

  (二)政治宪政主义的规范基础与制度原则

  

  宪法的成文性是现代宪法的普遍特征之一。对于缺乏自由宪政传统的国家,成文宪法的形式化选择,其意义绝对不是形式化的。以不成文宪法而能够跻身于现代成熟宪政国家之列的,仅英国一例。英国不成文宪政的成功基础在于强有力的普通法传统和模范的代议制,这种基础在其他现代国家基本不存在。所以,包括美国在内的大多数现代国家都采取了成文宪法的形式。一部至少在政治原则上被尊奉的成文宪法的存在,在政治宪法学的立场看来,就已经完成了“革命”与“制宪”这样的非常政治任务。因此,中国宪法的成文性是中国顺应世界宪政潮流的理性选择。如果说某个成文宪法文件只是不成文宪法海洋中的孤岛的话,则人类的理性选择在现代就不可能是让海洋淹没孤岛,而是让孤岛上的灯塔照亮海洋中政治航船的航向。因此,政治宪法学的立场是一种成文宪法的立场,与主张不成文宪法的进路判然有别,尽管在英国宪法学语境中,不成文宪法观念与政治宪法观念有着密切的理论关联。

  在成文宪法前提之下,宪政转型的核心含义就发生了重要的变化,不再是从“非常政治”到“常态政治”这样的简单跳跃,也排除了“革命”和“制宪”的法律可能性,而是侧重于一种“兑现政治”,即主要依赖新宪法所提供的政治民主框架实现国家构建和公民成熟的双重目标,显然,这是一种共和主义的目标。这就涉及到本文所谓的政治宪政主义的规范基础。同时,政治宪政主义还试图发展出支撑此一共和主义宪政的具体制度原则。下面就对政治宪政主义的规范基础和制度原则进行简要的理论说明。

  

  1、政治宪政主义的规范基础:保守自由共和主义

  

  大体而言,司法宪政主义背后的规范基础是自由主义。而在自由主义的核心原理中,政治宪政主义所关怀的“国家构建”与“公民成熟”均是边缘性议题。自由主义设定的国家不是一个人民自我实现的国家,而是一个仅仅承担最低限度的安全保障义务、基本被抽空伦理责任的消极国家,与之相应的司法宪政主义的核心任务便是对国家权力进行严格监控,从而保护个人在非国家领域的基本权利和自由。这样一种逻辑设定是以个体自由为核心的,不仅国家在公共领域因缺乏宪法授权而必须严守消极立场,而且个体本身在公共领域也是消极的。司法宪政主义所要守护的正是贡斯当意义上的“现代人的自由”或伯林所谓的“消极自由”。然而,这种自由仅仅将威胁来源单一地设定为国家权力,严格抑制国家的积极职能,其后果就是:(1)不能为国家权力的合理扩展提供合法性基础;(2)无力阻止国家权力在风险管制、生存照顾和公平再分配领域的扩展,日益滞后于人类生活的需求与经验;(3)无法有效排除来自社会权力的自由威胁。这种自由观极端化的政治后果根源于自由主义对自由的消极理解。所以,我们可以在这种极端化的自由观中合理地去发现或想象这样一种场景:在以自由主义为基础的司法宪政主义之下,个人相对于国家是充分自由的,但相对于社会机构(如企业、社区乃至于微观化的人际关系)则是不自由的。在复杂的政治社会权力网络中,如果国家一直是消极的,则社会机构便可以“自由”的名义将来自历史与社会层面的实质不平等转化为一种合乎宪法原则和法官观点的合法权利。回到自由主义的自由理论,伯林固然是坚决支持“消极自由”而严格戒备“积极自由”的,但是作为其思想来源之一的贡斯当则并没有将本质上属于“消极自由”的“现代人的自由”至上化和极端化,而是表现出对“现代人的自由”走向的某些忧虑,并认为应该通过适当维护“古代人的自由”来支撑一种更加健全的“人的自由”,这显然是一种非常清醒的理论洞见。

  政治宪政主义并非不能理解或兼容“消极自由”,而是认识到无论是对一个政治共同体的健康维持而言,还是对个人自由的制度保护而言,单纯诉诸“消极自由”是不够的——这种单一化的诉诸在成熟宪政国家姑且不足,在转型宪政国家就更加不充分。于是,在经历垄断资本主义、世界大战、法西斯暴政乃至于苏联式的极权主义之后,共和主义思想与政治传统日益兴起并成为欧美学界与政治领域的核心议题之一,构成对传统自由主义的有力挑战。世界范围内的政治宪法理论家一般都在政治宪政主义规范基础的寻找过程转向共和主义,这不是偶然的,而有着世界范围内反思自由主义和复兴共和主义的整体背景。在上文的比较考察中,我们已经看到了如下现象:美国的阿克曼将自己的“二元民主理论”(一种政治宪法理论)建立在“自由共和主义”的基础之上,并提出了一个整合性的政治宪法概念,即“自由公民性”或“私人公民”;英国的汤姆金斯和贝拉米都将菲利普的“无支配”的共和主义自由观作为理论批评和建构的规范基础(点击此处阅读下一页)

进入 田飞龙 的专栏     进入专题: 政治宪政主义   宪法司法化   保守自由共和主义   政治宪法结构   行政过程  

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/63139.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统