贺丹:通用公司重整模式的破产法分析

选择字号:   本文共阅读 979 次 更新时间:2013-04-16 09:51:30

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贺丹  

  如果该案件通过传统的重整程序处理,案件必须得到持有三分之二以上同一分组债权人的同意。但是在363条 通过,但是这些通过363出售计划的债权人都得到了政府问题资产援助计划的 Troubled Assets Relief Program (“TARP”)资助。联邦政府作为DIP贷款方,操控了363条出售,同时,通过“TARP”资助间接地控制了唯一可能阻碍出售的债权人。这样,在联邦政府就同时处于交易的双方的情况下,得到TARP资助和没有得到TARP资助的债权人之间存在利益冲突。在传统的重整情况下,得到TARP资助和没有得到TARP资助的债权人应分为不同的债权人组对重整计划进行表决。因此,破产法院在批准363条出售时,也应当在分别得到TARP资助和没有得到TARP资助的债权人的多数同意下才能进行。

  第三,资产的出售没有经过真正的市场测试标准,因为招标程序中没有鼓励第三方投标人参与。最初,程序只允许“合格投标人”,合格投标人的定义是那些可以和政府投标承担同样的无担保债权(特别是VEBA所持有的劳动债权)的人。后来投标程序允许非合格投标人的加入,但是给了联邦政府和UAW权利在接受投标前对该投标进行审查。批评者认为这样的投标程序扭曲了这个过程。这种投标程序给了潜在的投标人一个信号,那就是联邦政府将控制这个程序并且扼杀一切竞争性投标。因此无法得知是否投标价格是资产的公平市场价格。

  (二)363条重整模式对重整公平性的影响

  破产法学界最重要的担忧是,当通用和克莱斯勒的363条重整变成一种模式后,会在两个方面给重整程序带来危害。

  第一,在缺乏市场化的出售价格以及有效评估的情况下,如果363条资产出售的购买方同时是债权人时,有可能会造成分配的不公平。Berry E. Adler 教授在其论文中用一个虚拟的案例说明了这种不公平。假设一个破产重整企业只有两个无担保债权人:供应商和银行,供应商的债权为60美元,银行债权为20美元。银行利用其信息优势向债务人提出全部收购重整企业资产的要约,其目的在于在购买企业资产后转售获利。银行收购全部重整企业资产的报价是40美元,银行在其动议中提出,如果债权人企业不接受这一报价,唯一的前景是进行破产清算,而将破产企业财产零散出售的价值只有10美元。尽管供应商债权人反对这一出售,但法院在没有进行任何审计和市场化标准测试的情况下,批准了资产出售。在资产出售完成后,供应商和银行两个债权人按照比例对出售所得进行了分配,供应商得到30美元,银行得到10美元。然而,如果破产企业的资产价格高于40美元的情况下,这种出售会造成不公平的分配结果。假设破产企业资产的实际价值为60美元,则此种情况下,供应商债权人可以分得45美元,银行可以分得15美元。而在363出售的模式下,银行仅向价值60美元的资产支付了40美元,由此多得到了20美元的支付,然后又得到了10美元的分配,这样,银行的所得一共是30美元,这实际上是破产企业资产数量的一半,也是银行在正常分配的情况下应当得到资产的两倍。[37]显而易见,这是极大的分配不公平。

  第二,在资产的购买方选择性地承担原破产企业债务的情况下,363条出售模式将造成对破产法优先权顺序的规避。破产重整程序通过绝对优先原则的要求来确保破产程序中的优先权顺位。在重整计划中,破产法要求重整计划要公平公正,公平公正的重整计划要满足破产法第11章1129条规定的绝对优先原则。即担保债权人应在破产重整计划中得到相当于担保物价值的清偿。[38]另外,如果一个债权组投票反对重整计划,则或者该债权组得到全额清偿,或者任何次位于该债权组的组别在重整计划中不能得到任何清偿。即,如果无担保债权人反对重整计划,则只有在股权持有者未得到任何清偿的情况下,法院才能够强制通过重整计划。[39]同样,如果优先股的持有者反对重整计划,则只有在普通股的持有者未得到任何清偿的情况下,法院才能强制通过重整计划。[40]法律的此种规定,是为了确保法律对优先权的排序在重整程序中能够得到贯彻和遵守。

  然而,在通用和克莱斯勒的363重整模式中,资产购买方往往选择性地承担企业原有的破产债权,这将造成对破产法所确定的优先权顺序的违背。例如,在克莱斯勒的重整过程中,新克莱斯勒出资20亿美元购买克莱斯勒的资产,该收入在担保债权人之间进行分配。这使得担保债权人的清偿率为29%,即每一美元的债权能够得到29美分的清偿。新克莱斯勒愿意承担退休工人的100亿劳动债权,向其承诺了46亿美元的债券与55%的新克莱斯勒公司的股票,此种安排使得无担保的退休债权的清偿率达到了50%。[41]破产法的优先权原则被违背了。

  尽管363重整模式存在弊端,但全面禁止363重整模式似乎在实践中并不可行。一个更为可行的选择是:通过法律的修改,恢复被扭曲的重整机制。这种法律的修改应该从两个方面入手:一是确保在363条重整的过程中,建立评估或者市场测试标准,以确保购买方的出价与破产企业的资产相当,从而防止部分债权人通过资产收购对另一部分债权人的掠夺。二是禁止在363条重整的过程中,以承担破产企业债权作为购买资产的对价,从而防止因购买方的偏好而造成的对破产债权优先顺位的扭曲。

  

  四、对我国破产法的启示和借鉴

  

  美国破产重整近期实践中出现的363条重整模式的确能够起到加速重整程序,促使企业重生的作用。然而,当这种模式不再是政府拯救汽车行业企业的特例,而成为一种重整过程的通例之时,会带来通过363条出售,整体转让企业的全部资产和营业,实质地绕开重整程序对各利益相关者权利顺位安排的结果,从而造成利益相关者之间的不公平。

  本部分要讨论的问题是,在我国的《企业破产法》中,是否同样存在类似美国363条重整模式的可能,即债务人通过全部资产的出售来规避重整程序的债权人表决和破产法确定的优先权顺位的可能?倘若存在,法律则需要通过规则的设计,预先弥补可能存在的模糊和争议之处。

  (一)我国破产法律框架中的363条重整模式空间

  经由对现行《企业破产法》的分析可知,在我国企业破产法的框架内,同样存在363条重整模式的空间。在重整程序中,管理人或者债务人[42]可以将重整企业的全部资产出售给第三方。这一结论源于两个法律规定:第一,根据《企业破产法》第25条,管理人和自行管理财产的债务人[43]有权“管理和处分债务人的财产”[44],这种“管理和处分”当然包括出售债务人的全部资产。第二,《企业破产法》第69条(三)进一步明确,管理人有权进行“全部库存或者营业的转让”。

  不仅限于此,根据现行法律规定,债务人甚至可以在第一次债权人会议召开前,通过法院许可来出售企业资产。因《企业破产法》第26条规定:“在第一次债权人会议召开之前,管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的,应当经人民法院许可”,而第69条(三)允许转让“全部营业”。同时,根据现行法律规定,在第一次债权人会议召开前,债务人甚至有充足的时间来完成此种交易。《企业破产法》第62条规定:“第一次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限届满之日起十五日内召开。”根据第45条,债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于三十日,最长不得超过三个月。因此,在第一次债权人会议召开前,债务人有少则30日,多则105日的时间,在此时间内,债务人或管理人可以请求法院许可其全部营业的转让,而因此时的债权申报尚未完成,因此甚至无需征得债权人同意。在此种情况下,与资产全部转让有直接利害关系的债权人甚至可能根本无法表达自己的意愿,企业的全部资产便经法院许可而转让完毕。

  (二)程序疑难与实体法律空洞

  实际上,对破产程序中全部资产的出售,《企业破产法》作出了一般程序性的设计:对全部资产的出售需要报告债权人委员会或人民法院。根据第69条,管理人转让全部库存或者营业,应当及时报告债权人委员会:未设立债权人委员会的,管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。然而,至于报告债权人委员会或者法院之后,应当采取何种程序,法律语焉不详。

  一种可能性是在报告之后,由债权人会议对资产转让进行决议。由第26条观之,似乎法律意在在第一次债权人会议召开后,此事交由债权人会议决定。同时,债权人委员会接到转让全部库存或者营业的报告后,似乎根据第68条对债权人委员会职权的规定,也只有监督权,对于是否许可全部营业的转让,应该提议召开债权人会议,进行表决。另外,根据对债权人会议职权进行规定的第61条,如果人民法院认为该事项应由债权人会议决定,则债权人会议可以行使该职权。因此,如果在未设立债权人委员会,而管理人向法院报告的情况下,法院可以决定由债权人会议对资产转让作出决议。

  可是,对于全部资产转让此种对债权人关系重大的事项,在债权人会议职权中并未写明,因其不属于重整计划,由于企业破产法对“债务人财产”和“破产财产”在概念上做了明确界分,只有在破产清算程序中,债务人财产方可称为“破产财产”,因而对全部资产的转让也不属于“破产财产的变价方案”。至于“全部资产的转让”是否属于“债务人财产的管理方案”,则需要司法解释的进一步明确。

  即使能够明确全部资产的转让应由债权人会议通过,法律对于债权人会议在对全部资产出售时应采用何种表决程序的规定方面也存在模糊之处。根据《企业破产法》第59条,对债务人的特定财产享有担保权的债权人,未放弃优先受偿权利的,对于和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权。那么有担保权的债权人应当对于资产出售事项享有表决权。但由于该事项不属于重整计划,因而不能直接采用分组表决方式。这时能够适用的表决方式就只有破产法第64条,即债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。而这一法条似乎有没有考虑到有担保债权人参与表决的情况。根据这一法条,担保债权是否能够计入占无财产担保的债权总额的二分之一以上就成为一个问题。

  在缺乏相关程序性规定的同时,363条重整模式对我国企业破产重整实践提出的更大问题在于:缺乏对此种资产出售进行评价的实体法律规范。法律规范的缺失将带来两个方面的难题。首先,倘若法院遇到如上文所述的管理人在第一次债权人会议召开前,便要求法院认可其出售企业全部营业的情况,法院无论做出认可或不认可的决定,都缺乏实体法的参考依据。其次,如果法院认可了整体的资产出售,受到实质损害的债权人,缺少法定程序来主张自身权益。

  (三)法律空洞的弥补

  我国破产法中,同样存在此种通过资产出售绕过重整程序要求的法律空洞,法律应未雨绸缪,对法律空洞进行弥补。

  此种法律空洞的弥补,可从以下两个方面进行。首先,在实体方面,应明确全部的资产出售构成实质的重整计划,在实体上应适用法律对于重整计划的相关规定,法院在决定是否认可该资产出售时,应根据强制通过重整计划的审查标准,对全部资产出售进行审查。其次,在程序方面,对于全部的资产出售宜采用重整计划的分组表决方式进行。并通过评估方式明确资产出售的底价。从而避免资产出售的重整模式对破产法律规则所造成的干扰。

  具体方式为,在《企业破产法》第26条下增加两款:

  管理人决定转让债务人的全部资产或者营业的,需经债权人会议根据本法第84条、85条和86条进行表决。对全部资产或者营业的转让,应对资产和营业进行评估,并采用公开拍卖或挂牌方式进行。

  如部分债权人不同意全部资产或者营业的转让,法院在符合下列条件的情况下,可以许可该种资产或营业的转让。

  (一)该种资产和营业的转让,以及债务人与受让方之间与此种转让相关的协议或安排所导致的结果符合本法第87条法院批准重整计划草案的的规定;

  (二)转让价格不低于资产评估价格。

  

  五、结论

  

  通用的重整实际上是通过对美国破产法第363条的适用,在“正常经营范围”之外,通过法院批准进行其全部营运资产的实质出售,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《公司重整评论》第2卷

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