赵兴洪:确立先例标准促进死缓适用之规范化

选择字号:   本文共阅读 179 次 更新时间:2013-04-12 23:43:12

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赵兴洪  

  

  【摘要】死缓先例是指法官在审理死刑案件过程中确立的个性化死缓适用规则。是对死缓法律规定所作的个性化解释。死缓先例是目前规范死缓裁量最为可行的方法。死缓先例制度的价值在于通过明确死缓适用标准,守护中国刑法的第二条生死分界线,践行“国家尊重和保障人权”的宪法原则。完善死缓先例制度应该循序渐进地通过建立死缓裁判规范体系、编撰死缓先例、死缓先例法制化来实现。

  【关键词】死缓先例;适用标准;规范化

  

  最高人民法院(以下简称最高法院)决定,从2009年6月1日起,在全国法院开展量刑规范化试点工作。毫无疑问,这是一项非常具有现实意义的改革。不过本次试点主要针对有期徒刑[1]而没有将死刑纳入,多少有些令人遗憾。死刑裁量关涉生杀予夺,死刑裁量是否公正、均衡可谓司法领域最重要的人权问题,死刑裁量的规范化理应放在更加优先和突出的位置。当然,最高法院逐步对于死刑立即执行的适用试点性地设定了部分标准,但是对于死刑缓期2年执行的制度却重视不够,死缓先例指导也应该作为死刑裁量规范化的重要内容。

  

  一、死缓标准的模糊性与出路

  

  我国《刑法》第48条第1款规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。此即刑法总则对死刑立即执行和死缓适用条件的规定。如果说“罪行极其严重”与刑法分则的死刑条款共同构成了中国刑法的第一条生死分界线——生命刑与非生命刑得以“泾渭分明”,那么“不是必须立即执行”可谓中国刑法的第二条生死分界线[2]——死刑立即执行与死刑缓期2年执行因此“貌合神离”。

  对于第一条生死分界线,学者们多有诟病。不过笔者认为,结合刑法分则的具体规定,这条界线还算“若隐若现”。但是,第二条生死分界线却真是模糊到家了,几乎跟没有规定一样。[3]“不是必须立即执行”与其说是适用死缓的条件、标准,不如说是对适用死缓结果的追认。法官判处被告人死刑,被告人自然属于“必须立即执行”的;法官判处被告人死缓,被告人自然属于“不是必须立即执行”的。

  时至今日,最高法院只在三份法律效力可疑的座谈会纪要[4]里针对死缓适用提出了倾向性意见。针对故意杀人、故意伤害案件,《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确指出:“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”针对金融诈骗犯罪,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出:“对于犯罪数额特别巨大,但追缴、退赔后,挽回了损失或者损失不大的,一般不应当判处死刑立即执行。”针对毒品犯罪案件,《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出:“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,具有下列情形之一的,可以不判处被告人死刑立即执行:(1)具有自首、立功等法定从宽处罚情节的。(2)已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准,到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪,累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的。(3)经鉴定毒品含量极低,掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的,或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的。(4)因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的。(5)以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的。(6)毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准,确属初次犯罪即被查获,未造成严重危害后果的。(7)共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准,但各共同犯罪人作用相当,或者责任大小难以区分的。(8)家庭成员共同实施毒品犯罪,其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行,其他被告人罪行相对较轻的。(9)其他不是必须判处死刑立即执行的。”

  最高法院按兵不动,地方法院更是谨慎有加,就连部分率先进行量刑规范化改革的法院也采取了回避的态度。例如,《南京市中级人民法院常见罪名量刑指导意见(试行)》第9条规定:“死刑、财产刑的适用及对未成年被告人的量刑,依照上级人民法院发布的专门司法解释及相关意见执行。”

  法律、司法解释、法院内部的量刑规范、量刑指导意见对死缓适用标准都没有作出明确规定,因此,死缓适用标准就只可能存在于法官们的心中。死缓适用标准如此不可捉摸,中国的死刑司法就注定要“是非缠身”:第一,可能导致罪刑轻重失衡。同样的罪行,在法官的一念之间,有的被告人被宣告立即执行了,有的被告人则可能幸运地获得了死缓宣判;类似的案件,在甲地被判处死刑,而在乙地就可能被判处死缓。[5]一位正在地方法院锻炼的死刑复核法官深有感触地说:“案件的事实总是很复杂,有时候死缓和死刑立即执行真的很难定夺。”[6]适用标准都不清楚,法官如何轻易定夺?第二,为司法腐败创设了条件。因为没有明确的标准,法官作出任何裁判都无所谓正确或者错误。在这种情况下,死刑案件被告方当然会通过各种不正当的途径去影响甚至收买法官以图“死里逃生”。第三,损伤司法权威。在死缓标准模糊不清的情况下,要让民众相信死刑判决的公正性是十分困难的:强势阶层的被告人被判处了死缓,民众会“合理怀疑”他贿赂了法官;弱势阶层的被告人被判处了死刑立即执行,民众又会指责法官歧视弱势群体,或者猜测法官没有吃到“腥”。第四,影响司法独立。因为标准不明,民意、舆论可以很容易地找到“杀”和“不杀”的理由,一旦民意、舆论质疑死刑判决,法院将处于非常被动的境地。从这个意义上说,死缓标准的模糊实际上成了舆论、民意“绑架”司法的制度根源,是“民愤杀人”、“舆论杀人”的帮凶。

  死缓适用标准的规范化,就是将死缓适用标准明确化、可操作化、法定化。明确死缓适用标准,既可以通过修改刑法来实现,也可以通过完善死刑司法制度来实现——制定死缓适用指导意见[7]、完善死缓先例制度[8]都是可行之策。不过修改刑法是一个牵一发而动全身的系统工程,而制定死刑适用指导意见也绝非易事,事实上能否通过一般化的规则将“不是必须立即执行”的情形完整细化本身就颇为可疑,估计这也是死刑裁量暂时没有纳入量刑规范化试点的原因之一。相对而言,死缓先例制度可能更容易推进,也更容易产生立竿见影之效。这是因为:第一,先例讲究日积月累而不是毕其功于一役;在死刑案件审理过程中,死缓先例的确立是“自然发生”的。而无论是修改刑法还是制定死缓适用指导意见,事先都需要进行大量的调研工作,甚至需要假设多种情景,并在此基础上进行一定的提炼、归纳、抽象,才能够提出一般化的规范。显然,这个过程需要充分的调研、充足的时间,绝不可能一蹴而就。第二,先例灵活性较强,不会像规范一经制定就注定落后了。况且死刑案件千奇百怪,死刑情节各有不同,只有结合具体的人、事、情、理,反复衡量、多方比较,法官才可能合理地判断何谓“不是必须立即执行”。[9]第三,尽管先例是在具体案件审理过程中确立的,具有特殊性、个性,但它同时又具有一定的普遍性、规范性、抽象性,可谓在具体和抽象之间游刃有余,更能满足司法实践之需要。[10]

  总之,死缓先例能够起到明确死缓适用标准的作用,其价值就在于守护中国刑法的第二条生死分界线,践行“国家尊重和保障人权”的宪法原则。我们理应把死缓先例制度视为司法捍卫人权的支柱。

  

  二、死缓先例指导规则的现状指寻

  

  (一)死缓先例的界定

  所谓先例,实质上是法官在审理具体案件时创造的某种独特规则,是对法律进行的独特解释。一旦这些规则、解释得到了广泛认可并为后来者遵循,起到了类似法律的作用,那么我们就可以认为先例被制度化了,进而可以称之为先例制度。[11]简言之,如果裁判文书中确立的个性化规则、个性化解释被接受、认可为具有普遍适用意义的司法规范,这些个性化规则、个性化解释就是先例。因此,死缓先例就是人民法院在审理死刑案件过程中确立的有关死缓适用的个性化规则或者对死缓法律进行的个性化解释。

  需要说明的是,我国司法当局没有采用先例这种表述,而是把类似制度称为案例指导制度。《人民法院二五改革纲要》第13条提出:“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这标志着最高司法机关已开始着手建立案例指导制度。2009年6月25日,最高法院主管刑事审判的副院长张军透露,针对近年来毒品犯罪出现的新情况、新特点,最高法院加强了对毒品犯罪审判工作的指导,通过制定司法解释、召开工作座谈会、加强案例指导等方式不断规范、统一司法标准。[12]这表明,尽管正式的案例指导制度尚未出台,但是案例指导制度已经在司法实践中发挥了作用。

  笔者认为,建立案例指导制度和推行先例制度的初衷基本上是一致的。考虑到目前对案例指导制度的具体内容甚至名称都还存在争议,我们不准备详细比较两者的异同,但仍有必要指出两者可能存在的差异:(1)案例指导制度重在“指导”,而笔者界定的先例具有“准法律”[13]的效力。(2)案例指导的案例必须满足很多预设的条件(如案例本身的要求、发布主题的要求等),而能否成为先例关键在于司法实践的“自然选择”,基本上不以人的主观意志为转移。套用经济学话语,先例更强调“司法市场”的优胜劣汰,而案例指导制度更强调司法当局的“指令计划”。

  (二)死缓先例的实践运作:一种“非正式司法制度”

  为了考察司法实践中是否存在死缓先例,笔者研究了最高法院的部分死刑裁判文书。[14]这些文书全部来源于法意案例法规全互动数据库(www.lawyee.net)。根据笔者的检索,[15]判决时间在1998年1月1日[16]至2008年12月31日,审理法院[17]为最高法院的“死刑案件”共有记录102条。为了保证检索的精确性,笔者是用“死刑”作关键词进行全文检索,故检索出来的结果是指裁判文书中含有“死刑”这个关键词的案件,因此,有些案件并不是真正的死刑案件,还有部分是“死刑立即执行”案件。剔除这部分“不合格”案件,最终样本共有82个,分别来源于《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》、《刑事审判参考》、《中国审判案例要览》、《法院案例选编》、《最高人民法院判案大系》、最高法院网站。

  认真分析这82份裁判文书后,笔者发现最高法院在复核死刑案件的过程中,多次就死缓适用理由确立了新规则,并且或严格遵循或创造性地发展了这些规则。从这82个研究样本中,至少能够归纳出6条被后续裁判行为遵循或发展的“死缓先例”(参见下表)。因此可以认为,在中国的司法实践中,死缓先例制度是真实存在并且一直有效运转的。换言之,死缓先例制度已属“非正式的司法制度”。[18]

  最高法院确立并遵循(发展)的部分死缓先例[19]

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  ┃序号 ┃死缓适用理由 ┃ 判决书援引 ┃案件号或案件名 ┃

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  ┃ ┃ ┃综合考虑本案起因及被告人归案后认罪态度较 ┃(2001)刑复字第┃

  ┃ ┃地方法院错误 ┃好,且服刑已过2年,在死刑缓期执行期间表现尚 ┃157号 ┃

  ┃ ┃认定了法定从 ┃好等因素,不宜再对其执行死刑 ┃ ┃

  ┃ ┃ ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━┫

  ┃ ┃轻情节判处死 ┃考虑到本案的具体情况以及被告人服刑表现较 ┃ ┃

  ┃ 1 ┃缓,但被告人 ┃好,终审判处死缓后,已被减为无期徒刑等因素, ┃(2002)刑复字第┃

  ┃ ┃死缓已执行且 ┃对其判处死刑,可不立即执行 ┃186号 ┃

  ┃ ┃ ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━┫

  ┃ ┃服刑期间表现 ┃鉴于本案二审判决生效已逾4年,被告人被减为 ┃ ┃

  ┃ ┃良好 ┃ ┃(2001)刑复字第┃

  ┃ ┃ ┃无期徒刑已2年;且其在监狱表现较好,有悔罪表 ┃226号 ┃

  ┃ ┃ ┃现,故对其判处死刑,可不必立即执行 ┃ ┃

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文章来源:《法学》2009年第11期

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