【摘要】死缓先例是指法官在审理死刑案件过程中确立的个性化死缓适用规则。是对死缓法律规定所作的个性化解释。死缓先例是目前规范死缓裁量最为可行的方法。死缓先例制度的价值在于通过明确死缓适用标准，守护中国刑法的第二条生死分界线，践行“国家尊重和保障人权”的宪法原则。完善死缓先例制度应该循序渐进地通过建立死缓裁判规范体系、编撰死缓先例、死缓先例法制化来实现。
【关键词】死缓先例；适用标准；规范化
最高人民法院（以下简称最高法院）决定，从2009年6月1日起，在全国法院开展量刑规范化试点工作。毫无疑问，这是一项非常具有现实意义的改革。不过本次试点主要针对有期徒刑[1]而没有将死刑纳入，多少有些令人遗憾。死刑裁量关涉生杀予夺，死刑裁量是否公正、均衡可谓司法领域最重要的人权问题，死刑裁量的规范化理应放在更加优先和突出的位置。当然，最高法院逐步对于死刑立即执行的适用试点性地设定了部分标准，但是对于死刑缓期2年执行的制度却重视不够，死缓先例指导也应该作为死刑裁量规范化的重要内容。
一、死缓标准的模糊性与出路
我国《刑法》第48条第1款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。此即刑法总则对死刑立即执行和死缓适用条件的规定。如果说“罪行极其严重”与刑法分则的死刑条款共同构成了中国刑法的第一条生死分界线——生命刑与非生命刑得以“泾渭分明”，那么“不是必须立即执行”可谓中国刑法的第二条生死分界线[2]——死刑立即执行与死刑缓期2年执行因此“貌合神离”。
对于第一条生死分界线，学者们多有诟病。不过笔者认为，结合刑法分则的具体规定，这条界线还算“若隐若现”。但是，第二条生死分界线却真是模糊到家了，几乎跟没有规定一样。[3]“不是必须立即执行”与其说是适用死缓的条件、标准，不如说是对适用死缓结果的追认。法官判处被告人死刑，被告人自然属于“必须立即执行”的；法官判处被告人死缓，被告人自然属于“不是必须立即执行”的。
时至今日，最高法院只在三份法律效力可疑的座谈会纪要[4]里针对死缓适用提出了倾向性意见。针对故意杀人、故意伤害案件，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确指出：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”针对金融诈骗犯罪，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行。”针对毒品犯罪案件，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处被告人死刑立即执行：（1）具有自首、立功等法定从宽处罚情节的。（2）已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的。（3）经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的。（4）因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的。（5）以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的。（6）毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的。（7）共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的。（8）家庭成员共同实施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行，其他被告人罪行相对较轻的。（9）其他不是必须判处死刑立即执行的。”
最高法院按兵不动，地方法院更是谨慎有加，就连部分率先进行量刑规范化改革的法院也采取了回避的态度。例如，《南京市中级人民法院常见罪名量刑指导意见（试行）》第9条规定：“死刑、财产刑的适用及对未成年被告人的量刑，依照上级人民法院发布的专门司法解释及相关意见执行。”
法律、司法解释、法院内部的量刑规范、量刑指导意见对死缓适用标准都没有作出明确规定，因此，死缓适用标准就只可能存在于法官们的心中。死缓适用标准如此不可捉摸，中国的死刑司法就注定要“是非缠身”：第一，可能导致罪刑轻重失衡。同样的罪行，在法官的一念之间，有的被告人被宣告立即执行了，有的被告人则可能幸运地获得了死缓宣判；类似的案件，在甲地被判处死刑，而在乙地就可能被判处死缓。[5]一位正在地方法院锻炼的死刑复核法官深有感触地说：“案件的事实总是很复杂，有时候死缓和死刑立即执行真的很难定夺。”[6]适用标准都不清楚，法官如何轻易定夺？第二，为司法腐败创设了条件。因为没有明确的标准，法官作出任何裁判都无所谓正确或者错误。在这种情况下，死刑案件被告方当然会通过各种不正当的途径去影响甚至收买法官以图“死里逃生”。第三，损伤司法权威。在死缓标准模糊不清的情况下，要让民众相信死刑判决的公正性是十分困难的：强势阶层的被告人被判处了死缓，民众会“合理怀疑”他贿赂了法官；弱势阶层的被告人被判处了死刑立即执行，民众又会指责法官歧视弱势群体，或者猜测法官没有吃到“腥”。第四，影响司法独立。因为标准不明，民意、舆论可以很容易地找到“杀”和“不杀”的理由，一旦民意、舆论质疑死刑判决，法院将处于非常被动的境地。从这个意义上说，死缓标准的模糊实际上成了舆论、民意“绑架”司法的制度根源，是“民愤杀人”、“舆论杀人”的帮凶。
死缓适用标准的规范化，就是将死缓适用标准明确化、可操作化、法定化。明确死缓适用标准，既可以通过修改刑法来实现，也可以通过完善死刑司法制度来实现——制定死缓适用指导意见[7]、完善死缓先例制度[8]都是可行之策。不过修改刑法是一个牵一发而动全身的系统工程，而制定死刑适用指导意见也绝非易事，事实上能否通过一般化的规则将“不是必须立即执行”的情形完整细化本身就颇为可疑，估计这也是死刑裁量暂时没有纳入量刑规范化试点的原因之一。相对而言，死缓先例制度可能更容易推进，也更容易产生立竿见影之效。这是因为：第一，先例讲究日积月累而不是毕其功于一役；在死刑案件审理过程中，死缓先例的确立是“自然发生”的。而无论是修改刑法还是制定死缓适用指导意见，事先都需要进行大量的调研工作，甚至需要假设多种情景，并在此基础上进行一定的提炼、归纳、抽象，才能够提出一般化的规范。显然，这个过程需要充分的调研、充足的时间，绝不可能一蹴而就。第二，先例灵活性较强，不会像规范一经制定就注定落后了。况且死刑案件千奇百怪，死刑情节各有不同，只有结合具体的人、事、情、理，反复衡量、多方比较，法官才可能合理地判断何谓“不是必须立即执行”。[9]第三，尽管先例是在具体案件审理过程中确立的，具有特殊性、个性，但它同时又具有一定的普遍性、规范性、抽象性，可谓在具体和抽象之间游刃有余，更能满足司法实践之需要。[10]
总之，死缓先例能够起到明确死缓适用标准的作用，其价值就在于守护中国刑法的第二条生死分界线，践行“国家尊重和保障人权”的宪法原则。我们理应把死缓先例制度视为司法捍卫人权的支柱。
二、死缓先例指导规则的现状指寻
（一）死缓先例的界定
所谓先例，实质上是法官在审理具体案件时创造的某种独特规则，是对法律进行的独特解释。一旦这些规则、解释得到了广泛认可并为后来者遵循，起到了类似法律的作用，那么我们就可以认为先例被制度化了，进而可以称之为先例制度。[11]简言之，如果裁判文书中确立的个性化规则、个性化解释被接受、认可为具有普遍适用意义的司法规范，这些个性化规则、个性化解释就是先例。因此，死缓先例就是人民法院在审理死刑案件过程中确立的有关死缓适用的个性化规则或者对死缓法律进行的个性化解释。
需要说明的是，我国司法当局没有采用先例这种表述，而是把类似制度称为案例指导制度。《人民法院二五改革纲要》第13条提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这标志着最高司法机关已开始着手建立案例指导制度。2009年6月25日，最高法院主管刑事审判的副院长张军透露，针对近年来毒品犯罪出现的新情况、新特点，最高法院加强了对毒品犯罪审判工作的指导，通过制定司法解释、召开工作座谈会、加强案例指导等方式不断规范、统一司法标准。[12]这表明，尽管正式的案例指导制度尚未出台，但是案例指导制度已经在司法实践中发挥了作用。
笔者认为，建立案例指导制度和推行先例制度的初衷基本上是一致的。考虑到目前对案例指导制度的具体内容甚至名称都还存在争议，我们不准备详细比较两者的异同，但仍有必要指出两者可能存在的差异：（1）案例指导制度重在“指导”，而笔者界定的先例具有“准法律”[13]的效力。（2）案例指导的案例必须满足很多预设的条件（如案例本身的要求、发布主题的要求等），而能否成为先例关键在于司法实践的“自然选择”，基本上不以人的主观意志为转移。套用经济学话语，先例更强调“司法市场”的优胜劣汰，而案例指导制度更强调司法当局的“指令计划”。
（二）死缓先例的实践运作：一种“非正式司法制度”
为了考察司法实践中是否存在死缓先例，笔者研究了最高法院的部分死刑裁判文书。[14]这些文书全部来源于法意案例法规全互动数据库（www.lawyee.net）。根据笔者的检索，[15]判决时间在1998年1月1日[16]至2008年12月31日，审理法院[17]为最高法院的“死刑案件”共有记录102条。为了保证检索的精确性，笔者是用“死刑”作关键词进行全文检索，故检索出来的结果是指裁判文书中含有“死刑”这个关键词的案件，因此，有些案件并不是真正的死刑案件，还有部分是“死刑立即执行”案件。剔除这部分“不合格”案件，最终样本共有82个，分别来源于《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》、《刑事审判参考》、《中国审判案例要览》、《法院案例选编》、《最高人民法院判案大系》、最高法院网站。
认真分析这82份裁判文书后，笔者发现最高法院在复核死刑案件的过程中，多次就死缓适用理由确立了新规则，并且或严格遵循或创造性地发展了这些规则。从这82个研究样本中，至少能够归纳出6条被后续裁判行为遵循或发展的“死缓先例”（参见下表）。因此可以认为，在中国的司法实践中，死缓先例制度是真实存在并且一直有效运转的。换言之，死缓先例制度已属“非正式的司法制度”。[18]
最高法院确立并遵循（发展）的部分死缓先例[19]
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┃序号 ┃死缓适用理由 ┃ 判决书援引 ┃案件号或案件名 ┃
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┃ ┃ ┃综合考虑本案起因及被告人归案后认罪态度较 ┃（2001）刑复字第┃
┃ ┃地方法院错误 ┃好，且服刑已过2年，在死刑缓期执行期间表现尚 ┃157号 ┃
┃ ┃认定了法定从 ┃好等因素，不宜再对其执行死刑 ┃ ┃
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┃ ┃轻情节判处死 ┃考虑到本案的具体情况以及被告人服刑表现较 ┃ ┃
┃ 1 ┃缓，但被告人 ┃好，终审判处死缓后，已被减为无期徒刑等因素， ┃（2002）刑复字第┃
┃ ┃死缓已执行且 ┃对其判处死刑，可不立即执行 ┃186号 ┃
┃ ┃ ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━┫
┃ ┃服刑期间表现 ┃鉴于本案二审判决生效已逾4年，被告人被减为 ┃ ┃
┃ ┃良好 ┃ ┃（2001）刑复字第┃
┃ ┃ ┃无期徒刑已2年；且其在监狱表现较好，有悔罪表 ┃226号 ┃
┃ ┃ ┃现，故对其判处死刑，可不必立即执行 ┃ ┃
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┃ ┃ ┃ ┃（2002）刑复字第┃
┃ ┃ ┃被告人揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现 ┃ ┃
┃ ┃ ┃ ┃53号 ┃
┃ ┃ ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━┫
┃ ┃ ┃归案后交待了毒品来源，并协助公安机关抓获了 ┃（2002）刑复字第┃
┃ ┃ ┃同案被告人，其行为构成重大立功 ┃54号 ┃
┃ ┃ ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━┫
┃ ┃ ┃被告人在二审期间检举其他犯罪嫌疑人藏匿地 ┃（2002）刑复字第┃
┃ ┃被告人有重大 ┃点，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表 ┃57号 ┃
┃ 2 ┃ ┃现 ┃ ┃
┃ ┃立功表现 ┃ ┃ ┃
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┃ ┃ ┃归案后协助公安机关抓获同案被告人，有重大立 ┃（2002）刑复字第┃
┃ ┃ ┃功表现 ┃73号 ┃
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┃ ┃ ┃被告人在本院复核期间检举他人犯罪，有重大立 ┃（2002）刑复字第┃
┃ ┃ ┃功表现 ┃81号 ┃
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┃ ┃ ┃被告人在归案后检举他人犯罪线索，经查属实，构 ┃林×裕等虚开增 ┃
┃ ┃ ┃成重大立功 ┃值税专用发票案 ┃
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┃ ┃ ┃鉴于本案赃款全部追回，未给国家利益造成重大 ┃（2001）刑复字第┃
┃ ┃赃款赃物全部 ┃损失 ┃188号 ┃
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┃ ┃追缴，未给国 ┃考虑到案发后赃款赃物已被全部追缴，未给国家 ┃（2001）刑复字第┃
┃ 3 ┃ ┃ ┃ ┃
┃ ┃家造成重大损 ┃造成重大经济损失 ┃262号 ┃
┃ ┃失 ┃ ┃ ┃
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┃ ┃ ┃鉴于所贪污的公款已被追缴 ┃（2007）温×杰受┃
┃ ┃ ┃ ┃贿案 ┃
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┃ ┃ ┃ ┃（2003）刑复字第┃
┃ ┃ ┃有自首情节 ┃ ┃
┃ ┃ ┃ ┃209号 ┃
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┃ ┃ ┃被告人因形迹可疑被公安人员盘查后，即如实供 ┃杨×保等走私毒 ┃
┃ 4 ┃自首情节 ┃ ┃ ┃
┃ ┃ ┃述自己走私毒品的犯罪事实，应认定为自首 ┃品案 ┃
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┃ ┃ ┃ ┃张×厚故意杀人 ┃
┃ ┃ ┃鉴于被告人犯罪后投案自首 ┃ ┃
┃ ┃ ┃ ┃案 ┃
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┃序号 ┃死缓适用理由 ┃ 判决书援引 ┃案件号或案件名 ┃
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┃ ┃ ┃犯罪系与被害人纠纷引起，被害人对纠纷的产生 ┃（2001）刑复字第┃
┃ ┃被害人有一定 ┃和矛盾激化负有过错 ┃218号 ┃
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┃ 5 ┃ ┃一审判决根据本案的起因及矛盾发展上被害人一 ┃ ┃
┃ ┃过错 ┃ ┃刘×奎故意杀人 ┃
┃ ┃ ┃方有一定过错的具体情节，对被告人判处死刑缓 ┃ ┃
┃ ┃ ┃期2年执行，剥夺政治权利终身，并无不当 ┃案 ┃
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┃ ┃ ┃鉴于被告人系帮助他人实施金融凭证诈骗，骗得 ┃ ┃
┃ ┃ ┃的赃款绝大多数为他人或其他单位占有，被告人 ┃（1999）刑复字第┃
┃ ┃ ┃所得赃款数额不大，且认罪态度较好，在共同犯罪 ┃103号 ┃
┃ ┃ ┃中的作用相对小于其他被告人 ┃ ┃
┃ ┃ ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━┫
┃ ┃ ┃被告人甲在共同犯罪中的作用、地位与被告人乙、 ┃ ┃
┃ ┃ ┃被告人丙相比有所区别，甲在该起抢劫犯罪中起 ┃ ┃
┃ ┃共同犯罪中作 ┃协助乙、丙杀害丁的作用。之后，甲未参与杀害 ┃（2000）刑抗字第┃
┃ 6 ┃ ┃ ┃3号 ┃
┃ ┃用较小 ┃戊，对戊的死亡不应承担责任。综合考虑被告人 ┃ ┃
┃ ┃ ┃甲在本案的地位、作用和具体情节 ┃ ┃
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┃ ┃ ┃被告人参与抢劫的次数少于另外3名被告人，所 ┃（2001）刑复字第┃
┃ ┃ ┃犯罪行相对较轻 ┃274号 ┃
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┃ ┃ ┃被告人乙系被被告人甲纠集参与犯罪，在共同犯 ┃（2002）刑复字第┃
┃ ┃ ┃罪中的作用相对较小 ┃53号 ┃
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那么，人民法院在审理死刑案件过程中究竟是如何确立死缓先例的呢？我们不妨来考察一下司法实践中的具体做法。最高法院（2001）刑复字第157号刑事附带民事判决书涉及这样一起案件：被告人因怀疑其妻子与被害人有不正当两性关系而恼怒，持刀将被害人刺死。一审法院认为被告人在追捕中尚能投案自首，可依法从轻处罚，以故意杀人罪判处被告人死刑缓期2年执行，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，上级法院核准了一审法院对被告人的定罪量刑部分。裁定发生法律效力后，被害人的法定代理人不服，以一审认定被告人投案自首不符合事实为由提出申诉。后再审程序启动，经审理认定原审被告人犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。案件最后依法报送最高法院复核。最高法院复核后认为，原审被告人游辉来因怀疑其妻杨秀美与被害人叶章城有不正当两性关系而恼怒，持刀将被害人刺死，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍，罪行特别严重，应依法惩处。游辉来在被抓获前向群众承认自己系杀人凶手，在被抓获后向公安人员表示要投案，只能表明其有投案自首的考虑，而不能表明其实施了投案自首的准备行为，更不能表明其正在投案途中。游辉来的行为不能认定为自首。但综合考虑本案起因及游辉来归案后认罪态度较好，且服刑已过2年，在死刑缓期执行期间表现尚好等因素，不宜再对其执行死刑。
这份判决书有没有“新意”？我们认为是非常有新意的。因为本案确立了新的死缓适用规则，[20]增加了“不是必须立即执行”的新情形，即尽管生效裁判错误适用死缓，但如果被告人服刑已过2年，且在死刑缓期执行期间表现良好，该情形可视为“不是必须立即执行”，不再改判死刑立即执行。
新规则确立了，那么后续裁判是否认可、遵循了这一先在规则？我们欣喜地发现，最高法院严格地遵循了这一先例。最高法院（2001）刑复字第226号刑事判决书写道：原审被告人苗秋生伙同他人将被害人强行从家中带出后非法限制其人身自由，并故意杀死1人、故意伤害致死1人，其行为分别构成故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪。原一、二审和再审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。苗秋生所犯罪行严重，且是累犯，依法应当从重处罚。原二审判决认定苗秋生在二审期间检举揭发他人犯罪，有重大立功表现错误。经查，有关苗秋生检举揭发他人犯罪的材料，系有关人员伪造。苗秋生没有检举他人犯罪的立功表现，不具有法定从轻、减轻处罚情节，依法应判处死刑。但是鉴于本案二审判决生效已逾4年，苗秋生被减为无期徒刑已2年，且在监管期间表现较好，有悔罪表现，故对其判处死刑，可不必立即执行。
不难看出，两份判决颇为相似：地方法院错误认定了法定从轻情节进而判处死缓，但被告人死缓已执行且服刑期间表现良好，最高法院因而认为“不是必须立即执行”，不再改判死刑立即执行。当然，后案与前案也有不同的地方，那就是不但死缓考察期已过，而且被告人已被减为无期徒刑。也就是说，后者不但继承了前者确立的死缓适用规则，而且发展了这一规则。此后，（2002）刑复字第186号刑事判决书里又完全遵循了（2001）刑复字第226号刑事判决书发展的死缓适用规则。
从（2001）刑复字第157号刑事附带民事判决书到（2001）刑复字第226号刑事判决书，从（2001）刑复字第226号刑事判决书到（2002）刑复字第186号刑事判决书，我们可以清楚地看到死缓先例是如何建立并被遵循和发展的。
（三）死缓先例指导的分类
1.强制性先例和参照性先例。根据死缓先例对相关法院和法官是否具有拘束力，可以分为强制性先例和参照性先例。强制性先例是指相关法院和法官必须遵循的先例，而非强制性先例对相关法院和法官仅仅具有参照意义。由于我国并未通过法律、司法解释确立死缓先例制度，因此可以认为所有的死缓先例都是参照性先例。不过有一种特殊的先例可以视为强制性先例，即最高法院关于死刑适用的批复。[21]因为批复属于司法解释，全国各级法院必须遵照执行。
为什么批复可以视为先例？《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第9条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。其中，“解释”是对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定；“规定”是根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见；批复是“对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复”。显然，“解释”和“规定”都是针对一般性问题而创设的规范性文件，但是“批复”却是针对具体个案中的法律问题而提出的个性化的规则、解释。虽然这与普通法国家的判例有很大不同——判例都是在审理案件中确立的，而批复是针对下级法院审理的案件确立的，即确立先例的主体与审理案件的主体是分离的——但是我们却不能因此否定其属于个案规则、解释的本质。
2.全国性先例和区域性先例。根据死缓先例的地域效力，可以分为全国性先例和区域性先例。全国性先例由最高法院确立，在全国具有拘束力；区域性先例由地方法院确立，在本司法区内产生拘束力。由于地方法院只有中级法院和高级法院拥有死刑裁量权，因此，区域性先例由中级法院和高级法院确立。一般来说，中级法院确立的死缓先例仅仅在本院具有约束力，与其同级的其它中级法院没有遵循义务。而高级法院确立的死缓先例不仅可以约束本院，而且可以约束其司法区内的中级法院。当然，无论是最高法院还是地方法院，对于本院确立的先例并不一定要严格遵守，只要合乎法理、情理、事理，本院法官当然可以推翻先例。
3.明示先例、默示先例和隐含先例。根据死缓先例在法律渊源体系中的地位，可将死缓先例分为明示先例、默示先例和隐含先例。明示先例是指相关制度明确规定其法律渊源地位的先例。在我国，明示先例和强制性先例一样，都只有批复一种。默示先例与明示先例相比，没有正式的法律渊源地位，但各级司法机关一般默认其法律渊源地位。现阶段，《最高人民法院公报》公布的死缓案例[22]和《刑事审判参考》公布的死缓案例[23]可以视为默示先例。隐含的先例则指虽没有正式或半正式的法律渊源地位，但仍为各级法院遵循的先例。这些先例分布在最高法院、高级法院、中级法院作出的数量庞大的死刑裁判中，虽然不为外人所知，但它们依然具有潜移默化[24]或者心照不宣的约束力。
4.典型先例和非典型先例。根据死缓先例是否由审理案件的法官、法院直接作出，可以分为典型先例和非典型先例。英美法系的判例均是由审理案件的法官确立的，这与司法亲历性的要求相吻合。而在我国，由于批复制度的存在，死缓先例可能由审理案件的上级法院来确立，因此，批复属于非典型先例。
三、死缓先例指导制度之规范化
（一）建立死缓裁判的公开系统
建立死缓裁判的公开系统，就是要公布各级法院的全部死缓裁判文书，供死刑裁判法官和全国公民阅读、查询。在这个“市场”里，法官和全体公民可以轻松地查询死刑案件的“报价单”。这些“报价”最初肯定会参差不齐，尤其是在死刑裁判信息高度封闭的情形下。不过一旦将所有死缓裁判公布，经过不久的时间，这个“市场”也许就会慢慢形成“行价”。因为死刑裁判法官首先会“关注”同行的裁判，尤其是其直接上级法院的裁判，关注的结果就是学习、参考、借鉴，最后在潜移默化中，同种情况、类似情况的死刑案件就会得到大致相同的处理。另外，死刑案件被告人、律师、媒体、法学研究人员以及其他公民同样会关注这些“报价单”，而且会用这些既有的“报价单”去评价、衡量新的裁判。一旦两者之间差距过大，上诉、质疑、舆论压力必然随之产生，这实际上又从另外一个方面促使法官“关注”同行的裁判。总之，经过各种力量的博弈之后，后来的死刑裁判一定会更加能够让公众接受，同案不同判的情形必将越来越少。我们把这个阶段称为死缓先例的“自由竞争”阶段。
建立死缓裁判“市场”不光可以实现同案同判，而且还可以提高法官的工作效率，这在最高法院统一复核全国死刑案件的背景下尤其如此。此外，这个“市场”还能减少死刑案件审理过程中的不正当交易行为。因为在形成“行价”的“市场”中，一份“标新立异”的裁判必然会受到更加严厉的公众评判。
在现阶段将全部死刑裁判文书公布已经没有任何技术难题，但这项没有任何技术难度的设想要变成现实却并不容易。因为目前我国是将死刑案件数量视为国家秘密的，而且在部分人眼里，公布所有死刑案例可能会影响“国际形象”。因此，先公布死缓裁判文书比较可行。
（二）编撰死缓先例
要更好地发挥死缓先例的作用，仅仅公布全部死缓裁判文书还不够。一方面，绝大部分裁判可能重复且“技术含量不高”，而且主要是对案件事实的描述；另一方面，部分确立了新规则、进行了新解释的案件可能湮没在浩繁的卷帙中，或者让人“看不懂”。因此，为了突出重点，为了挖掘内涵、剖析法理，有必要将死缓先例进行编撰。所谓编，就是要将全部可以作为先例的死缓案件汇编起来，很多不具有先例价值的死缓案件将被排除在先例汇编之外。所谓撰，就是要请专业权威人士对这些先例进行深度挖掘、提炼，进而让死刑法官和普通公民能够对这些先例确立的规则一目了然。这个阶段属于“有指导的自由竞争”阶段。
至于死缓先例编撰的主体，根据我们的设想，至少有以下几类主体足以胜任：第一类为官方主体，比如由法院、检察院系统组织力量进行编撰。法院、检察院系统本身是死刑案件审判的参与者，有丰富的司法实践经验，且其自身拥有研究部门，还有法官学院、检察官学院做智囊，因此完全可以自行进行死缓先例编撰。当然，人大、司法行政机关也可以组织力量进行死缓先例编撰。第二类为半官方主体，或者说民间主体。比如中华全国律师协会、中国法学会可以组织力量进行编撰。事实上英美法系的案例汇编主要就是由民间力量完成的。[25]第三类主体为学术机构。比如可以由“五院四系”这些刑事法研究力量比较雄厚的学术机构联合编撰学院派的死缓先例。
也许有人会问，编撰这么多版本的死缓先例，到底以哪个版本为准？笔者认为，这应该由死刑裁判官自行决定。只要编撰的先例真实可信，[26]都可以加以援引。事实上尽管编撰主体不同，但编撰者毕竟同属法律共同体，在同一法律制度内，分享相同的法律文化，信守大致相同的法治理念，接受大致相同的学术训练，因而编撰出的先例应该是异曲同工。
（三）死缓先例指导的制度化
经过“有指导的自由竞争”阶段，一些先例汇编会得到广泛的认可，而另外一些先例汇编可能会退出历史舞台。也就是说，没有被淘汰的先例汇编基本会被默认为权威的法律渊源，在事实上成为死刑法官裁判的法律渊源。不过先例在中国毕竟不是正式的法律渊源，且中国又是一个成文法传统根深蒂固的国家，因此，在这个阶段，有必要将死缓先例制度予以法定化。这主要包括两个方面的内容：第一，在法律上正式承认先例的正式法源地位，即赋予死缓先例等同司法解释的地位，死刑裁判法官必须援引先例处理类似案件。第二，建立一套科学合理的先例遵循和发展机制。既要确立先例遵循规则，又要确立先例推翻、发展规则。这个阶段可谓“市场与计划相结合”的成熟阶段。
赵兴洪，单位为西南政法大学。
【注释】
[1]参见《最高法院有关负责人就量刑规范化试点答记者问》，《人民法院报》2009年6月1日。
[2]尽管死缓不被视为一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方式，但死缓实质上是“死刑里的生刑”。
[3]有学者认为：“这是一种若有似无的模糊规定。”参见陈兴良：《中国死刑的当代命运》，《中外法学》2005年第5期。
[4]根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发[1997]15号），司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，因此，座谈会纪要不属于司法解释。
[5]美国学者齐姆林认为：“有关中华人民共和国不同区域及政治单位之间差异的大小及其原因的研究，是一个需要优先考虑的重要问题。”参见（美）齐姆林：《美国死刑悖论》，上海三联书店2008年版。
[6]赵蕾：《三百“生死判官”呼之欲出》，《南方周末》2006年3月30日。
[7]最高法院似乎倾向于这条进路。《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》第11条规定：“贯彻罪刑相适应原则。制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。”
[8]陈瑞华教授认为，最高法院在死刑复核问题上主要发挥的是统一法律适用、把握刑事政策的作用，通过个案来建立司法解释或判例。参见赵蕾：《收回死刑复核权带动刑事司法全局变革》，《南方周末》2006年3月30日。
[9]有学者认为，死刑裁量应该进行5个方面的比较：历史比较、地区比较、同种罪的个案比较、异种罪的个案比较、同案的被告人比较。参见于同志：《死刑裁量》，法律出版社2009年版，第5页。
[10]更体系化的论述可参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。
[11]有学者认为，先例制度是指一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系。参见张骐：《建立中国先例制度的意义与路径：兼答（“判例法”质疑）——一个比较法的视角》，《法制与社会发展》2004年第6期。
[12]参见杨维汉：《最高法院统一毒品犯罪死刑标准5种情形可判处死刑立即执行》，新华网，2009年6月25日访问。
[13]这其实就是最高法院对待司法解释的立场。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条规定，最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。
[14]之所以考察最高法院的裁判文书，一是因为相较于地方法院海量的裁判文书而言，最高法院的死刑裁判文书在数量上比较适中。二是因为这些裁判文书具有相当的权威性，对全国法院都具有一定的指导意义。
[15]参见http：／／www．lawyee．net／Case／Case．asp，2009年8月1日访问。
[16]之所以将1998年作为起始年份，主要是因为新旧刑法的实施有一个过渡阶段，1998年以后判决的案件适用旧刑法的会比较少。
[17]指最后核准法院。
[18]也有学者不大认同这一看法。参见蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，《法律适用》2004年第5期。
[19]当事人姓名已作适当处理。
[20]由于资料所限，我们不知道最高法院此前的裁判是否已经确立了本规则。
[21]广东省高级人民法院副院长陈华杰也认为批复属于先例。参见陈华杰：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第55页。
[22]有调查显示，《最高人民法院公报》案例“事实上的拘束力”已为多数法官所接受。参见袁秀挺：《我国案例指导制度的实践运作及其评析——以<最高人民法院公报>中的知识产权案例为对象》，《法商研究》2009年第2期。
[23]陈兴良教授称其为“准判例”。参见陈兴良：《强化法院判例与司法解释功能——评（刑事审判参考）》，http：／／article．chinalawinfo．com／article／user／article-display．asp？ArticleID=19478，2009年9月28日访问。
[24]参见杨洪逵：《案例指导：从功利走向成熟——对在中国确立案例指导制度的几点看法》，《法律适用》2004年第5期。
[25]参见杨桢：《英美法入门——法学资料与研究方法》，北京大学出版社2008年版。
[26]英美法系的判例报告一般要求有大律师的签名作为明证。
