任东来:一场打了两百年的言论自由保卫战

选择字号:   本文共阅读 817 次 更新时间:2013-04-08 12:01:38

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任东来 (进入专栏)  

   

  美国报人安东尼·刘易斯一生主要在两个领域中摸索:新闻和法律。1955年,年仅二十七岁的刘易斯因为发表麦卡锡主义时代“忠诚调查”受害者的深度报道而荣获普利策奖。此后,他越来越多地关注美国宪法和最高法院,成为了《纽约时报》最早专职报道最高法院的记者,他的一系列报道,包括著名的《吉迪恩的号角》,让他在1963年第二次赢得了普利策奖。刘易斯先后出任过《纽约时报》华盛顿总部和伦敦总部的主任,后来做时报专栏作家达四十二年(1969-2001)之久。1970年代中期,他由职业记者成为新闻学教授。1982年以后担任哥伦比亚大学新闻学院詹姆斯·麦迪逊讲座教授,专门讲授新闻与美国宪法第一修正案的关系。刘易斯为美国人民捍卫言论自由权的努力,得到了各界广泛赞赏。2001年,民主党总统克林顿授予他美国平民的最高政府荣誉:总统公民奖章。

  作为一个新闻人,刘易斯对法律的持久兴趣也与他的太太有关。他的太太是马萨诸塞州最高法院的首席大法官,正是她的法律意见书,宣布了马州同性婚姻的合法化。既是为了表达对自己事业的保护神宪法第一修正案的感激之情,也是愤慨于布什政府在反恐战争中的“无法无天”,刘易斯在八十高龄之际决定为第一修正案树碑立传,于是就有了这本FreedomfortheThoughtthatWeHate:ABiographyoftheFirstAmendment。中译本将这个英文意思非常明确但很难直译的书名意译为《言论的边界:美国宪法第一修正案简史》。虽然简洁明了,但是原来标题《我们所憎恶的思想也拥有表达的自由》的那种冲击力却荡然无存了。

  刘易斯开篇就说:今日美国“乃是世上言论最为开放的社会”。这既是和其他国家的比较,同样也是与美国的过去比较。美国的言论自由来源于宪法第一修正案那只有十四个英文单词的禁令:“国会不得制订关于以下事项的法律:……剥夺言论或出版自由。”但是,宪法的承诺并不会自动兑现,法律的言辞需要实践的考验,自由还要靠个体的艰苦努力。通过为修正案作传,刘易斯感慨道:只是经过“一个多世纪的漫长历程,美国法院才开始保护不同政见者和出版人免受政府压制。换言之,法官们在经过长久的努力之后,才兑现了第一修正案中这十四个词的基本承诺:美国应该是一个言论和出版自由的国家”(VIII)。

  这一进程开始于政府对言论自由的压制而非保护。十八世纪结束之际,美国立宪建国刚过去十年,当年一起反抗英国暴政的战友就分裂成了两派:以现任总统亚当斯、第一任财政部长汉密尔顿为首的联邦派和以副总统杰斐逊、宪法之父麦迪逊为首的共和派。联邦派力主工商立国,突出联邦,反对法国大革命;共和派主张农业立国,重视州权,同情法国大革命。1798年7月,联邦派控制的国会仅用了十天时间,就速成通过了《反煽动叛乱法》。它规定下列行为构成犯罪:“出于诽谤的目的,发表任何针对联邦政府或国会或总统的虚假、丑化、恶毒的作品”,因为这些言论会让政府名誉扫地威望全无,“诱发善良的美国人民对政府的仇恨”(11页)。这一在今天看来明显违背第一修正案的立法,其制订的时间距离第一修正案的通过还不到十年。它与其说是出于维护国家的稳定,毋宁说保护联邦派掌权之私。

  联邦派想用这个法律来打压杰斐逊共和派的舆论空间,防止它为即将到来的1800年总统大选造势。所以,该法律不允许批评国会和总统,惟独“遗忘”了对副总统(杰斐逊)的保护,而且,法律的有效期到1801年3月3日,也就是宪法规定的新任总统就职为止。这样,如果杰斐逊当选总统,共和派也无法利用该法来对付联邦派,“以其人之道还治其人之身”。在不到两年半期间,有十四人因此而被捕,全是杰斐逊派的报人,而且,起诉的时间集中在1800年大选期间,目的就是想让反对派噤若寒蝉。在几起定罪的案件中,法官要求被告承担证明自己言辞完全属实的责任。但实际上,几位被告之所以被起诉,并非事实是否真实,而是其言辞激烈的批评性观点,而观点本身无所谓真伪。有趣的是,当时有关该法律适当与否的争议,主要是在国会和舆论中进行的,其政治色彩远胜于法律色彩。因此,被定罪的被告无一人将案件上诉至最高法院,最高法院也就没有机会判定它的合宪性。不过,当时最高法院的六位大法官同时兼任低一级的联邦巡回法院法官,其中的三位主持过涉及该法的诉讼,均未提及该法的合宪性问题。这从一个侧面说明,大法官当时的党派色彩浓厚,人们对司法独立和权威信心不足。

  备受打压的共和派,只好利用自己控制的南方各州来反抗联邦国会的打压。杰斐逊和麦迪逊秘密商量后,分别匿名为肯塔基州和弗吉尼亚州议会起草了谴责该法的决议案,号召各州否认这一立法的合宪性。刘易斯感慨道:两人之所以秘密行动,是“因为他们这样做本身就可能因为违反这部法律而被起诉——呜呼,宪法的主要起草人!呜呼,美国的副总统!”(17页)但他没有提到的是,这一做法开启了所谓“联邦法令废止权”(nullification)原则:州有权根据自己的理解来否定联邦法令的合宪性,进而拒绝该法在本州内的执行。后来的南方奴隶种植园主发展了这一理论,最终成为他们脱离联邦的法律借口。

  在《弗吉尼亚决议案》中,麦迪逊提出了一个经典性的论断:言论和出版自由乃是共和政体最坚定的守护者。他指出,该法之所以违宪是因为它行使了宪法第一修正案明确禁止的权力。它限制言论的做法,“与自由审查公众人物和公共事务的权利,与人民之间自由沟通的权利——这是其他所有权利的惟一有效的保障,处于对立的地位”(18页)。刘易斯将“自由审查公众人物和公共事务的权利”概括为“麦迪逊前提”(theMadisionianpremise),认为这是美国政治体制的前提。

  联邦派的打压适得其反,结果是搬起石头砸了自己的脚。在1800年大选中,共和派大获全胜,控制了白宫和国会两院。具有讽刺意味的是,一项打压言论自由的法律无意中为美国的自由做出了重大贡献。刘易斯因而认为,通过这场大争论,越来越多的人意识到言论和出版自由的重要性,无论宪法第一修正案是否旨在取消煽动性诽谤罪,“美国观念的天平倾向于这一罪行与宪法价值水火不容”(21页)。

  不过,刘易斯的这一看法显然太乐观了。美国人可能接受了这个观念,但只是在和平期间,而且只是在涉及国内党争时。《反煽动叛乱法》是短命的,但其所体现的政府压制舆论批评的冲动却长久存在。此外,从宪法上讲,宪法第一修正案只是规定“国会不得制订以下法律……”,而没有说各州也不得制订。1918年初,美国刚刚加入第一次世界大战,在爱国主义高涨的气氛中,偏远的蒙大拿州颁布了自己的《反煽动叛乱法》,规定在战争期间,凡“散布、印刷、撰写或者出版任何对政府、宪法、国旗或者美国军队不忠的、不敬的、暴力的、下流的、蔑视的、丑化的或者辱骂的言论”,或者发布任何可以推定为“藐视、嘲讽、侮辱、诋毁”言论的,均构成犯罪,罚款两万,最高刑期二十年!在接下来的一年中,有七十九位当地居民因为违反这一含糊的标准而锒铛入狱。其中的一位哀叹道,他之所以被认为“亲德”而入狱,只是因为这样的言行:“我不买自由公债也不去扛那讨厌的国旗。”八十八年后,蒙大拿州州长为这批已经过世的“罪犯”平反昭雪,替自己当年的前任来表达道歉:“我很抱歉,祈求宽恕。天佑美国,我们能够批评我们的政府。”(102页)

  更可悲的是,蒙大拿这一法律居然成为随后联邦有关法律的蓝本!此时的民主党政府早已经忘记其前辈杰斐逊派在一百多年前所遭受的磨难。在学者总统威尔逊的推动下,国会在1917通过了《反间谍法》(EspionageAct),并在参战后,以增补案的形式将蒙大拿反煽动叛乱法的文本添加到《反间谍法》中。有时,人们也把这部分单独称为1918年《联邦反煽动叛乱法》。本书中译者没有弄清楚这个关系,在翻译中出现了错误和歧义(中译本102页)。这一增补部分在1921年被国会取消,但就在它存在的三年时间里,有两千多人因此被起诉。但是,时代毕竟在前进,此次《联邦反煽动叛乱法》的受难者,勇敢地拿起了第一修正案的法律武器,控告《反间谍法》违宪。尽管他们没有成功,但正是在这些法律诉讼中,产生出了有关言论自由的伟大论述,奠定了现代言论自由权的宪法原则。

  《反间谍法》规定,在战争期间,任何人在军中“恶意煽动或试图煽动不服从、不忠诚、叛变或拒绝值勤”或“恶意阻碍美国的征兵或服役”,均构成犯罪。1919年3月,在三起反间谍案中,美国著名社会主义和工人运动领导人申克、德布斯等人,或因为散发反对征兵的传单,或因为发表反战演说而被捕入狱。他们以第一修正案保护言论自由为由,上诉至最高法院。遗憾的是,九位大法官维持了低级法院的有罪判决。鉴于霍姆斯大法官对个人权利的深刻洞见,他被委派撰写法院意见书。在这个意见中,霍姆斯提出了著名的“明显而现实的危险”标准:

  我们承认,被告传单中所言若在平时许多场合,均在宪法权利的保障范围之内。然而,一切行动的性质,应视行为所处之环境而定;即使对言论自由作最严格的保护,也不会去保护一个在剧院里谎称失火而引起恐慌之人。它甚至也不会保护某人违反禁令散布将对军队产生不利影响的言辞。其问题就在当时言论所处的环境及其性质,是否具有造成实际祸害的清楚和现实危险(clearandpresentdanger),如果具有此种危险,国会便有权予以防止。这是一种是否迫切和接近程度的问题(Itisaquestionofproximityanddegree)。当国家处于战争时期,许多平时可以容许的言论,因其会妨害作战,不能不予以限制,法院也不认为其为宪法上的权利而给予保护。

  这项判决具有三点意义:其一,宪法第一修正案的言论自由并不是一项绝对的权利,国会可因特定情况下加以限制。其二,1917年《反间谍法》并不违宪。其三,始创了一项新的衡量言论责任的原则——“清楚和现实危险”原则,即依言论性质及当时所处环境,凡具有造成实际祸害(substantiveevils)能力的、具有清楚和现实危险的言论,均应负法律责任。显然,这个原则并不是用来保护而是限制言论自由的。最高法院的判决后,美国国内“恐红症”进一步蔓延,对异议者的迫害变本加厉。这一残酷的现实迫使霍姆斯不得不思考这一原则是否明智。与此同时,来自法律界的批评为霍姆斯的转变提供了思想资源和行事的便利。

  当时,霍姆斯的一些崇拜者对他的意见书大失所望,提出公开批评。至少有两个人的意见直接影响到他。一是位于纽约的联邦上诉法院法官汉德的意见。汉德尽管没有成为最高法院大法官,但他却被公认是二十世纪最伟大的法官之一。他写信告诉霍姆斯,只有当言论“直接煽动”(directincitement)而促成后果时,才构成违法。二是哈佛大学年轻的副教授查菲的论文《战争时期的言论自由》。查菲没有直接评论三个案件的判决,而是来了个新瓶装旧酒,将原本限制言论自由的“明显而现实的危险”消极原则,解释为保护言论自由的积极原则,因为它可以“遏制那些针对仅有不良倾向的言论的惩罚”。几年后,霍姆斯曾经告诉查菲,这篇文章让他“受益匪浅”。

  当现实和法理的因素结合在一起,促使霍姆斯重新考虑自己立场、消除其法律意见书的不良影响时,八个月后(1919年11月),第四起反间谍案“艾布拉姆斯案”为霍姆斯提供了一个天赐良机。在该案中,四位从沙皇专制和屠杀中逃到美国的激进人士,仅仅因为在纽约散发反对威尔逊总统出兵西伯利亚干涉俄国革命的传单,而被判处十五年到二十年不等的监禁。此时,霍姆斯不惜“以今日之我非昨日之我”,针对根据“明显而现实的危险”原则认可低级法院判决的多数意见,提出了自己的异议,深入探讨了第一修正案所包含的言论自由问题,写下来下述传世名言:

  当人们认识到,时间颠覆了众多值得为之斗争的信念,他们就可能会相信,甚至比他们相信自己行为的正当性还要确信,我们所追求的至善,惟有通过思想的自由交流才能更好地实现——检验真理的最好办法就是在市场的竞争中,让思想自身的力量去赢得受众,而且,真理是人类愿望得以安然实现的惟一基础。

  这正是我们的宪法理论。这是一场实验,就如同人生是一场实验一样。一年又一年(如果不是一天又一天),我们都不得不将得救的希望寄托在并不完善的认知上。当这样的实验也是我们制度的一部分时,我想我们应该永远警惕,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:东方早报-上海书评2010-12-12

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