方绍伟:三种宪政理念的是与非

选择字号:   本文共阅读 1211 次 更新时间:2013-04-07 19:28:20

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方绍伟  

  

  (核心提示:“西方宪政”、“儒家宪政”和“社会主义宪政”是当代中国三种主要的宪政理念。区别“宪法”、“宪政”和“宪理”是认识问题的第一步。宪政以法治为基础,解决的是“如何统治”的问题;民主以共和为基础,解决的是“谁来统治”的问题。宪政民主就是建立在法治与共和之上的平等自由的政治体系,它是以“选举-分权-问责”为三位一体的“非自律和分权式的限政”,具有“多党竞选、分权制衡、自由舆论、公民社会”四大特征,并包含着“反政治垄断机制”、“民权保护机制”和某种“短期利益主导机制”。)

  

  在西方宪政的发展过程中,基督教和贵族力量对皇权的制约是最重要的因素,法治化的城市工商业和武器技术的发展是进一步的推动因素,征税权和普选权的博弈则往往是宪政民主的突破口。这些现实因素的要点是宗教的一元化和世俗政治权力的多元化,“人民主权”的规范就是在上述这些现实文化因素的基础上发挥作用的。只有“反政治垄断机制”在“精英宪政”的意义上确立并持续存在,民主才能进一步成为一种“民权保护机制”,也才能实现“人民当家作主”。

  宪政一方面对立法方式和内容进行程序和范围的限制,另一方面使司法脱离政治而独立,这样,公民自由便走出了古典的立法者统治和法官统治的不确定性困境。宪政的要点在于政府的“责权对称”,所以政府的“大小强弱”就全看具体的宪政运作。强政府也许是好政府,但强政府却未必“责权对称”;受限制的政府也许更听话,但讲理的政府未必不是弱政府。此可谓“政府两难”。)

  “西方宪政”、“儒家宪政”和“社会主义宪政”是当代中国三种主要的宪政理念。正因为中国有“宪法”而没有“宪政”,所以这三种观念对中国来说主要只是“宪政理念”或“宪理”,是不同的人对中国政治未来的不同愿望和期盼。本文所说的“是与非”包括各种“宪理”及其理解上的“是与非”。

  人们是通过“西方宪政”来知道宪政的,这意味着,“西方宪政”已经有它自己的实证基础,是一些国家已经实践了的政治体制。所以,对“西方宪政”的阐释者或倡导者来说,不同于“西方宪政”的宪政是不可思议的。“儒家宪政”的倡导者则对此不以为然,他们用“政治元规则”来定义宪政,主张从中国的传统中挖掘出符合自己国情的宪政原则,甚至因此认为,中国传统社会已经存在过宪政实践。相比之下,“社会主义宪政”不仅考虑国情,还进一步考虑如何与现实的政治体制进行可操作的对接。

  如此,三种宪政理念的是是非非就在“现实性”和“逻辑性”上展现出来了。重要的是看到,区别“宪法”、“宪政”和“宪理”是认识问题的第一步。

  

  1,“西方宪政”的特征

  

  “西方宪政”意义上的宪政,是与法治、共和及民主联系在一起的(另外一组核心概念是“自由、人权、平等、博爱”)。宪政侧重的是对政府、组织和个人的公共行为的限制和平衡;法治强调的是法律的至高性、公正性和确定性;共和则是对世袭绝对君权的否定(所以“虚君”也被康德看成一种共和);民主突出的是公共决策中的公民平等权利和多数意愿。

  可以说:宪政以法治为基础,解决的是“如何统治”的问题;民主以共和为基础,解决的是“谁来统治”的问题。宪政民主就是建立在法治与共和之上的平等自由的政治体系,它是以“选举-分权-问责”为三位一体的“非自律和分权式的限政”,具有“多党竞选、分权制衡、自由舆论、公民社会”等四大特征,并包含着“反政治垄断机制”、“民权保护机制”和某种“短期利益主导机制”。

  理解宪政与民主的关系,最重要的是分清历史现实和理想规范,最常见的错误也是混淆实证与规范问题的错误。按照一种理想规范,宪政是与民主不可分离的。所谓理想规范,说的是宪政与民主“不应该”分开,分开了就会有“不合意”的结果,即不符合“公民平等权利和多数意愿”的结果。这种判断是正确的,但这种判断没有也不能否定两个事实:第一,历史上的某个具体宪政可能侵犯了民主原则;第二,当代西方的具体宪政依然包含了不完全符合民主原则的做法(见“儒家宪政与三套政治话语”一文)。

  因此,在讨论宪政与民主的关系时,“应该结合”与“可能分开”是两个不同的问题。拿“两者结合的规范”去否定“两者分开的事实”,就是在现实的判断中暗中嵌入了规范。一个人可以相信“宪政与民主必然走向统一”,但当他拿这个信念去否定“两者分开的事实”时,他如果连宪政与民主在历史上的短暂分离和现实中的相对分离都否定掉,他就是在犯一种“规范附着”错误,因为他强制自己用“宪政与民主统一的合理性”去否认“宪政与民主分离的存在性”。

  宪政实际上是法治的一种扩大,是法治从私法领域向公法领域的延伸。古希腊和古罗马的法治包含了宪政的因素,但真正意义的“西方宪政”是从“英国革命”之后才开始的。在西方宪政的发展过程中,基督教和贵族力量对皇权的制约是最重要的因素,法治化的城市工商业和武器技术的发展是进一步的推动因素,征税权和普选权的博弈则往往是宪政民主的突破口。这些现实因素的要点是宗教的一元化和世俗政治权力的多元化,“人民主权”的规范就是在上述这些现实文化因素的基础上发挥作用的。

  洛克、孟德斯鸠、潘恩、麦迪逊、汉密尔顿等人的三权分立、人权以及民主程序的制度设想,构成了西方宪政主义的基本理论源头。英国1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》等宪法性文件,在其习惯法背景中形成了独特的不成文宪法体系。1787年的《美国宪法》,1789年的法国《人权与公民权宣言》和1791年的《法国宪法》,以及1948年联合国的《世界人权宣言》,则标志着成文宪法体系的新发展。

  英国的绝对君主制向立宪君主制的变革,是政权从君主手中逐渐过渡到贵族、有产阶级、一般平民的过程,即政权逐步民主化的过程。如果民主指的是政治权力和政治参与的开放,宪政指的是权力行使与权力平衡的限定,那么,英国的民主化开始于限制君主和排斥平民的“精英宪政”。这个政权非私有化过程的立宪特征,表现为来自“传统合法性”的君权被议会的权力所制衡和抵消,议会的贵族院(上院)仍保存着一定程度的“世袭合法性”,议会的平民院(下院)则添加了新的“选举合法性”。

  表面上看,英国宪政的奇妙之处在于,君主、贵族院和平民院的存在,恰好实现了君主制、贵族制和民主制的结合。早先的罗马共和国在执政官、元老院和平民大会的结合上,也有当时的政治家西塞罗所赞赏的类似特点。但实际上,在现代英国,君权逐渐成为名义上的摆设,政治权力和政治参与的开放则逐渐扩大,“虚君”的“精英宪政”最终发展成为“宪政民主”。

  美国的非私有政权也开始于“精英宪政”。但由于本土不存在君主,脱离英国而独立的美国,无须象英国那样考虑制约君权,所以美国的立宪更多的是考虑政权本身(联邦与各州)的“分权制衡”。当时的立宪者似乎既不信任精英个人,也不信任普通大众。在美国联邦式的共和制中,联邦法官采用任命制,并有权宣布任何法律违宪;参议院不按人口比例选出;总统和参议员不由直接选举产生(1913年参议员改为直选);选举权也局限于白种男性富人(1870、1920、1964年作了修正)。同英国对照,在“精英立宪”后,个人和少数人权利、各州的自治权、参议院的特殊性等等构成了联邦共和制“宪政民主”的基本框架,一些不完全符合民主原则的做法至今依然存在(法官任命、参院结构)。

  然而,政权非私有化的过程一但开始,不管英国的“君主立宪”和美国的“联邦立宪”对“多数人统治”的民主有多大的警戒和限制,政治平等自由化的民主终将成为社会的主导力量,这就是为什么我们称这一政体为“宪政民主”而不是“民主宪政”的原因。英美两国在“精英立宪”之后,现代意义的政党随之兴起,但立宪本身对党派的分立存有疑虑,也没有涉及政党的地位;然而,政治平等和自由开放的力量终究导致了“多党竞选”的现代政治格局。这就是经常被混淆的“精英民主”到“大众民主”的过程(见“预算民主问题的要害在哪里?----就预算民主问题答童之伟先生”一文)。

  这里要强调的是“宪政民主”的两个重要含义。一是“宪政民主”或宪政的合法性不是直接“建立”出来的,而是在“精英宪政”确立后逐渐“扩张”出来的,是精英受自我利益的驱使而扩大法治的范围(内因)和大众利用制度和规范迫使精英妥协(外因)的共同结果。只有“反政治垄断机制”在“精英宪政”的意义上确立并持续存在,民主才能进一步成为一种“民权保护机制”,也才能实现“人民当家作主”。如果法治指的是“普适性法律的明确共知和程序有效性之下的权利保护”的社会政治秩序,那么,法治便是现代意义的“宪政民主”的基础,法治缺位也是新兴民主化国家陷入社会动荡的原因。

  第二个含义是,英国式的“精英宪政”使古罗马的法治观念明确地从私法扩大到公法,从民权的界定扩大到公权的界定。宪政一方面对立法方式和内容进行程序和范围的限制,另一方面使司法脱离政治而独立(司法审查与司法独立),这样,公民自由便走出了古典的立法者统治和法官统治的不确定性困境。美国的宪政实践则使英国的习惯法传统进一步形式化和规范化。

  正是这两个含义隐藏着一个所谓的“英国秘密”。绝非巧合的是,在英国的法治宪政秩序确立后不到一百年,工业革命便悄然到来。在此期间,英国在海上贸易和金融等方面的竞争和掠夺中,取代了早期资本主义的发源地、但处于法国、西班牙和奥地利等政治挤压下的荷兰共和国(1581年-1795年)。现代制度经济学家们发现,政治独立和稳定之下的产权、专利权、公司、金融等市场制度的确立和法治保障,是人类第一场工业革命发生在英国而不是别的地方的最根本原因。就是说,马克斯·韦伯所论证的“新教伦理”只是文化精神层面的因素,而“法序市场”(包括法治化和法制化的市场)才是更根本的制度行为层面的因素。理性化精神只有在制度的保障下,才有可能转化为经济理性行为。

  

  2,“儒家宪政”的兴起?

  

  对于后进的民主国家来说,“西方宪政”不仅意味着宪政与民主的结合,还意味着这种结合在实际运行中的规范程度。尽管“西方宪政”在后进国家的实践未必尽如人意,但“西方宪政”毕竟是有理念和有现实的存在,相比之下,“儒家宪政”到底是一种理念呢,还是同时也有过某种实践的存在?

  温和的“儒宪论者”认为“儒家宪政”只是一种理念,激进的“儒宪论者”则认为“儒家宪政”在中国历史上存在过。面对“非自律和分权式限政”的“西方宪政”定义,“儒宪论者”采用了釜底抽薪的办法,认为“政治元规则”就是宪政,“非自律和分权式限政”只是西方人的说法,“天道”也可以是一种“他律”,“儒家宪政”就是礼治仁政和君臣分权的统治。

  我把这种含义的“儒家宪政”称为“学术谎言”。“学术谎言”就是需要不断进行“逻辑造假”的断言。我在“要不要再次'打倒孔家店'?----秋风的'儒家宪政'是谎言”一文里提出,“儒家宪政”要成立,至少要在十个方面进行“逻辑造假”。

  把“政治元规则”定义为宪政,确实是挽救“儒家宪政”概念的唯一办法,但这种逻辑技巧却只能挽救“儒家宪理”,根本无法挽救“儒家宪政”。你可以说儒家经典里阐述过 “礼治”、“仁政”、 “天道”、“分权”等等理念,却不能说这些理念在法律的至高性、公正性和确定性的意义上被施行过(除非“终身专权”也算一条,而“天道”式的“他律”随意性还是太大)。而如果一定要在这些方面肯定“儒家宪政”,就不得不在十个方面进行“逻辑造假”,从而把愿望说成事实,把政治道德说成政治制度,把委托代理说成君臣共治,把制度建构等同于制度运行,把道德宪政说成制衡宪政,把书面道德说成现实道德,把意识形态说成信念信仰,把逻辑倒推说成历史存在,让背景文化脱离制度实体,让制度信仰混同于制度构建。

  任何人都可以写出一部漂亮的“儒家宪法”,但这无法证明“儒家宪政”确实存在过。王莽篡汉时行过复古的儒家新政,但其失败不在于“篡汉”,而在于唯“井田制”是从的“王田制”和盐铁布帛的国有化,对流民和豪强来说都无“宪”可言,纯属“天下为国”的倒行逆施。任何人都可以引经据典地阐述“儒家宪理”,但任何“儒家宪理”都会面临两个难题:第一,“儒家宪理”与“西方宪理”区别何在?第二,“儒家宪理”如何变成“儒家宪政”?

  康晓光先生论述过儒家的仁政宪政(见“康晓光的仁政、宪政和送你葱”一文)。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:共识网

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